Indenização com base de cálculo de 1/12 do representante em contrato com prazo determinado

Questão sempre polêmica, a indenização com base de cálculo de 1/12 do representante comercial é alvo de muitos problemas específicos por conta do não raro vultuoso valor que gera. Já se observou, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça resolver o problema da antecipação mensal da dita indenização [1]. Também já se viu o mesmo tribunal considerar que o 1/12 é base de cálculo da indenização, e não ele mesmo “a” indenização, fazendo com que não incida prescrição para a dita base de cálculo — daí por que ser mais correto falar indenização com base de cálculo de 1/12 (um doze avos) do que simplesmente indenização de 1/12 [2]. Todas decisões irreparáveis sobre o tema [3].

Questão que interessa discutir é se existe a possibilidade dessa mesma indenização em contratos com prazos determinados. Isso porque o contrato de representação comercial é, como regra, por prazo indeterminado. Sua exceção é ser de prazo determinado.

Relembra-se que a origem do contrato com prazo determinado está no artigo 27, “c”, da Lei 4.886 de 1965, que prescreve que constará obrigatoriamente no contrato de representação comercial “prazo certo ou indeterminado da representação”. Alguns autores dirão que o prazo determinado é contrário à própria natureza do contrato de representação comercial, já que “não é, pois, natural em contrato de execução continuada, que constitui o cerne de uma profissão, se estabeleça tempo certo, sobretudo se esse tempo for exíguo” [4].

Com efeito, não é difícil de se pensar, contudo, em casos que podem dar espaço para essa necessidade: imagine-se, por exemplo, numa situação em que uma empresa representada pretende fazer um período de testes com algum representante, fixando um prazo determinado para a duração da relação, com a hipótese posterior de transformar o contrato de prazo determinado para indeterminado. Havendo aceitação do representante comercial em trabalhar nesses moldes, não há nada de ilícito nesse modelo e inclusive parece fazer sentido. De aspectos práticos e interessantes, surge a questão das indenizações, i.e., quando o contrato chega em seu termo, alguma indenização é devida?

Com efeito, o artigo 27 caput — e alínea “j” — possui a seguinte redação: “do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no artigo 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação”. Ao se observar o artigo 35, não se vê como hipótese a extinção do contrato pela execução do objeto [5] e, como se vê, a única situação em que o 1/12 permite a sua exceção é justamente nos casos do referido artigo 35. Trata-se de silogismo puro e simples que, em tese, autorizaria o pagamento da indenização.

Todavia, alguns argumentos contrapostos podem ser elaborados

Primeiro, nos contratos por prazo determinado, “o advento do termo final lhe acarreta a extinção, também por execução”, causando o que Orlando Gomes chama de “morte natural” do contrato [6]. Essa modalidade de extinção não pode ser confundida com a extinção anormal, como a resolução e a resilição/denúncia [7].

Segundo, não se pode exigir de um dispositivo normatização daquilo que ele não pretendeu normatizar. O artigo 35 está tratando de hipóteses de resolução contratual, que é uma extinção anormal do contrato. Daí por que emprega a terminologia “motivos justos” não abre espaço para extinção por termo.

Terceiro, sabe-se, por razões de mens legis e mens legislatoris [8], que o desiderato do artigo 27, “j” era justamente prevenir que ocorresse um término da relação contratual que fosse imprevisto, deixando o representante comercial desassistido. Se o contrato é de prazo determinado, esse “fator surpresa” simplesmente não existe.

Quarto — e mais importante —, a alínea “j” fala em “rescisão” (rectius, resolução). Tecnicamente, o termo final acarreta extinção por execução do contrato e não uma rescisão, o que não permite a incidência da indenização com base de cálculo 1/12, visto que somente é devida em caso de extinção anormal por resolução.

No mesmo sentido, Requião, de forma objetiva, afirma que “a fixação do prazo, sendo uma das condições do contrato, tornará a convenção por prazo determinado e o seu termo importará na extinção da relação jurídica sem indenização alguma” [9].

A extinção do contrato pela execução do objeto não autoriza, portanto, quaisquer indenizações ao representante comercial.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

[1] STJ. REsp 1.831.947/PR, rel. min. Nancy Andrighi, 3.ª T, j. 10/12/2019, DJe 13/12/2019.

[2] Nesse sentido: “Embora haja aqueles que defendem que o termo inicial para a contagem do quinquênio é a data do término do contrato […] é certo que a prescrição extingue a pretensão, tal como nos fala o art. 189 do CC/02, e esta só nasce com o direito violado. As pretensões deduzidas em juízo são de várias ordens. A recorrida pretendeu receber verbas rescisórias (arts. 27, ‘j’, e 34 da Lei 4.886/65), comissões pagas a menor, indenização pela quebra da exclusividade, assim como o ressarcimento dos lucros cessantes e danos morais. […] O direito e a pretensão de receber verbas rescisórias só nascem com a resolução injustificada do contrato de representação comercial, fato que, na hipótese dos autos, ocorreu em outubro de 1995. A ação, por sua vez, foi ajuizada meses depois, em 31.01.1996, não havendo que se falar em prescrição. É bem verdade que a indenização devida com amparo no art. 27, ‘j’, da Lei 4.886/65 tem por base o ‘total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação’. Ocorre que calcular a indenização segundo o que ocorreu no contrato de representação não significa dizer que, no passado, já houvesse algum direito à indenização e que ele fosse então exigível. Rubens Edmundo Requião, ao atualizar a obra de Rubens Requião, assevera, com precisão, que as comissões pagas, compensadas ou apenas creditadas ‘formarão a base de cálculo da indenização, mesmo que extintas (…) Comissão paga não se perde por prescrição, muito menos para efeito do cálculo da indenização. Na verdade, o legislador não limitou o prazo que servirá de base para o cálculo da indenização’” (STJ. REsp 1.085.903/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T, j. 20.08.2009, DJe 30.11.2009).

[3] Problemas já abordados em textos no Conjur: DIETRICH, William Galle. Indenização antecipada do representante e a fidelidade canina às leis. Consultor Jurídico, São Paulo, 23 de março de 2019; DIETRICH, William Galle. A prescrição nas ações de representação comercial. Consultor Jurídico, São Paulo, 01 de agosto de 2022.

[4] Requião afirma que o contrato por prazo determinado é uma anomalia: “[…] o contrato de representação comercial reflete a sua natureza continuativa — pois constitui tipicamente um contrato de execução continuada —, a determinação do prazo nele se toma, na verdade, uma anomalia, que merece ser examinada com atenção e cautela” (REQUIÃO, Rubens. Representação comercial — Contrato a prazo determinado reiteradamente prorrogado. In: REQUIÃO, Rubens. Aspectos Modernos de Direito Comercial (Estudos e Pareceres). São Paulo: Saraiva, 1977. p. 173–174 e 176).

[5] Art. 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) fôrça maior.

[6] GOMES, Orlando. Contratos. 26.ed. Atualizado por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo Crescenzo Marino. 26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 202.

[7] GOMES, Orlando. Contratos. 26.ed. Atualizado por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo Crescenzo Marino. 26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 203. Para uma diferenciação entre resilição e denúncia, LEONARDO, Rodrigo Xavier. Denúncia e a Resilição: críticas e propostas hermenêuticas ao art. 473 do CC/2002 brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 7, p. 95–117, abr./jun., 2016.

[8] Nesse sentido, DIETRICH, William Galle; RAATZ, Igor. REsp n. 1.831.947/PR: a cláusula de 1/12 do representante comercial e os elementos histórico, sistemático e gramatical. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 33, ano 9, p. 409–446, out./dez. 2022.

[9] REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial: Comentários à Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965, à Lei nº 8.420, de 8 de maio de 1992, e ao Código Civil de 2002. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 173.