Os 30 anos da Lei 9.296/96

Interceptações telefônicas e telemáticas

A Lei n° 9.296/96 está próxima de completar 30 anos. Que lições podemos extrair desde então?

Nos anos 1990, os meios instantâneos de obtenção de prova eram bastante limitados. Policiais postavam-se de campana dias-a-fio para seguir os passos de investigados, filmando-os ou capturando imagens para auxiliar na investigação. Obviamente que se tratava de uma forma bastante precária de obtenção da prova.

A inovação veio em 1995, com a edição da Lei n° 9.034, disciplinando a investigação de organizações criminosas e introduzindo novidades no sistema processual probatório, especialmente (1) ação controlada, (2) infiltração de agentes e (3) escutas ambientais (artigo 2°).

Mas a lei nada disse sobre a possibilidade de interceptações telefônicas ou telemáticas.

Algumas investigações tentaram driblar a lacuna legal operacionalizando escutas telefônicas com base no antigo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62), o que foi proscrito pelo STF: a referida lei não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988; somente norma expressa poderia regulamentar a violação do sigilo constitucional de comunicações telefônicas e telemáticas (v. HC 72.588).

Assim, até então, todo grampo telefônico, mesmo que autorizado judicialmente, fora tratado como ilegal.

Nesse cenário é que foi editada a Lei n° 9.296/96.

HC 83.515/RS (STF)

A Lei n° 9.296/96 foi cuidadosa em estabelecer limites objetivos e subjetivos para a restrição do direito fundamental à inviolabilidade das comunicações.

O art. 2° deixou claro que a medida extrema só poderia ser executada para apurar crimes punidos com reclusão, havendo indícios razoáveis de autoria/participação em objeto delimitado de investigação e quando inviável a obtenção da prova por outros meios.

Em casos tais, a necessidade da quebra do sigilo estaria condicionada à fundamentação do pedido e da autorização judicial, sob pena de nulidade (artigos 4° e 5°).

Quanto à duração da medida: 15 dias, renovável por igual período.

Quem atuou na área criminal na época sabe muito bem do deslumbramento investigativo que se instaurou naquela ocasião. Apesar de a nova lei beirar a redundância em exigir cuidado extremo (“necessidade” e “indispensabilidade” da prova constam em diversos artigos), os primeiros sinais de mau uso da novidade vieram de pronto.

Tive a oportunidade de ser o impetrante — juntamente com o professor Cezar Roberto Bitencourt — do primeiro writ levado ao Tribunal Pleno do STF debatendo a violação dos limites da Lei n° 9.296/96: o HC 83.515/RS, relatado pelo ministro Nelson Jobim.

No caso, questionava-se a validade do grampo telefônico porque sucessivamente renovado por 7 meses, autorizado antes de qualquer outra providência pela Polícia Federal, sem encaminhamento de transcrições para controle judicial da medida, ausente acompanhamento regular do parquet etc.

Em setembro de 2004, o Tribunal Pleno, por maioria, manteve a validade da prova.

No ponto mais relevante da impetração, o STF entendeu que a interceptação poderia ser sucessivamente renovada.

Votou vencido o ministro Marco Aurélio, que bradava a observância restritiva dos parâmetros legais. Se a lei diz “15 dias renovável por igual tempo”, então não seria viável mais de uma prorrogação. Se a lei diz que a transcrição é necessária para a renovação, então é porque é efetivamente necessária.

Lembro até hoje, ecoando no salão bege, das palavras de Sua Excelência:

“Se como guarda da Carta da República tiver de proferir, segundo minha consciência, sobretudo a minha formação humanística, voto que implique a queda do teto, o teto cairá, permanecendo à crença inabalável, enquanto estiver com a toga sobre os ombros, no Direito posto, no Direito subordinante.”

Impossível não se arrepiar com isso.

HC 76.686/PR (STJ)

Um monstro é parido sempre que a mais alta corte do país deixa de fixar limites claros para o exercício do poder punitivo. Temos diversos exemplos — alguns, bem recentes — atestando que esse monstro cresce, engorda e se descontrola em seguida.

O julgamento do HC 83.515 foi o aval para a grampolândia que viria a se instaurar no país. Polícias e Ministérios Públicos foram equipados com o famoso “sistema guardião”. A alegação de que se tratava de um meio confiável de controle da interceptação ruiu com o passar do tempo. Quem advogou na época sabe bem que o sistema não impedia que o monitoramento seguisse gravando fora dos períodos de autorização, ou seja, quem investigava poderia bisbilhotar quem e quando bem entendesse.

São diversos os exemplos, inclusive, de adulteração de metadados dos arquivos de áudio para “esquentar” o dia do diálogo monitorado ao período da autorização judicial.

Como sói ocorrer em casos assim, o judiciário brasileiro tardou a questionar a suposta presunção de boa-fé da investigação. Sem pretender generalizar, fato é que algumas situações absurdas passaram sob as barbas de autoridades judiciais que, de forma relapsa, não exerciam um controle rígido das diligências.

Renovações de grampos eram sucessivamente autorizadas mediante decisões judiciais padronizadas, que ficavam muito aquém da fiscalização da investigação. Foi naquela época que se iniciou a versão tupiniquim do fishing expedition.

Por essas ironias do destino, tive a oportunidade de atuar em outro leading case — na companhia dos amigos Cezar Roberto Bitencourt, Kakay, Juliano Breda e Cal Garcia — que, de forma original, reconheceu que o monstro estava descontrolado: o HC 76.686/PR, relatado pelo ministro Nilson Naves.

A origem da investigação remontava aos métodos pouco ortodoxos de Sergio Moro e força tarefa curitibana. Um prenúncio do que essa turma viria a aprontar anos depois.

O caso retratava um festival de excessos na manipulação da Lei n° 9.296/96. O principal deles dizia respeito à deturpação dos limites temporais da interceptação.

No julgamento, a 6ª Turma reconheceu que, a despeito de precedentes anteriores do colegiado, seria necessário fixar um limite de razoabilidade para as renovações.

O caso concreto era estarrecedor: Sergio Moro autorizou o grampo telefônico de investigados por mais de dois anos (!).

Não importa a gravidade dos delitos investigados, tampouco a existência de fundamentação. Dois anos de grampo é algo muito além de qualquer razoabilidade. Se só ao cabo desse longo período é que é constatada prova de materialidade e de autoria, então, de duas, uma: ou não havia prova capaz de justificar as renovações, ou as autoridades prevaricaram durante o período.

Resultado? Prova nula.

A decisão do STJ foi contestada pela interposição de recurso extraordinário pelo Ministério Público (RE 625.263).

Em 2022, o Tribunal Pleno do STF, por maioria, entendeu que as sucessivas renovações, ao longo dos mais de 2 anos, eram razoáveis, cassando a decisão do STJ. O precedente fixou a tese no Tema 661 da Repercussão Geral.

Parêntesis: não tem súmula dizendo que não cabe recurso extraordinário quando a matéria constitucional pressupõe o exame de lei federal (Lei n° 9.296/96)? Não tem súmula dizendo que ofensa ao artigo 5° da Constituição é meramente reflexa, não comportando recurso extraordinário?

Ah, pois é… a seletividade do poder punitivo e seus encantos.

Grampear telefone cansa e dá trabalho

Aí veio o XXI.

O pessoal que fazia a patifaria por telefone percebeu que suas ações estavam vulneráveis. Tinha grampo rolando a torto-e-a-direito.

Foi então que apareceram os primeiros smartphones e as comunicações telemáticas instantâneas.

Uns canadenses perceberam que a comunicação não precisava mais transitar por cabos pendurados em postes de luz. Até João-de-Barro ouvia. O novo-novo possibilitava conversar por mensagens de texto via internet. Compre BlackBerry para delinquir tranquilo. Se o juiz mandar monitorar, o sistema dizia: só no Canadá é possível monitorar.

Logo em seguida, outros nerds — suecos, dinamarqueses e estonianos — criaram a tecnologia P2P (peer-to-peer), possibilitando chamadas de voz e vídeo pelo sistema VoIP. Criptografia de ponta-a-ponta. Só quem tem a chave acessa. Nascia o Skype.

De repente, o pessoal da PF que comia Mac na madrugada ouvindo ligações telefônicas viu minguar sua atividade. Levaram alguns anos para se dar conta de que a comunicação mudara de formato. E a novidade não estava ali, acessível. Como de costume, o coiote não conseguia alcançar o papa-léguas.

Metáforas à parte, a interceptação telefônica perdeu a importância nos últimos anos. Custa caro manter aquele megagravador ligado. E mais caro ainda tirar agentes da ação para ficarem dezenas de horas escolhendo um ou outro diálogo telefônico dentre centenas de horas de gravações. “Me chama no BB”, dizia o investigado, para desespero dos investigadores.

Mas o crime tem uma particularidade. Da mesma forma que ele sempre está à frente dos meios de investigação, ele se acomoda numa crença de inatingibilidade. Normaliza a investigação ao mesmo tempo em que normaliza o desvio.

Comunicações telemáticas: do e-mail à criptografia

Quando a Lei n° 9.296/96 falou em interceptações telemáticas, ninguém entendeu bem do que se tratada. “São e-mails”, disse o estagiário.

No início, os provedores nacionais eram mais subservientes à quebra do sigilo. Oficie-se ZAZ, Terra, UOL etc. para a criação de uma conta-espelho dos e-mails dos investigados.

O Google foi mais resistente. Respondia ao juiz brasileiro dizendo que a base de dados não estava no Brasil e, assim, a ordem não poderia ser executada. Depois de algumas multas e disputas judiciais, cedeu aos encantos da investigação brasileira.

Mas tinham servidores de e-mail que se mantiveram firmes na proteção absoluta do sigilo. O Hushmail foi um divisor de águas. Surgiu também o PGP, um programa de criptografia que ninguém quebrava. Tive um cliente que, sabendo que a PF bateria na sua porta, salvou imagens de família num pen-drive e zipou no PGP só para ver o resultado. Dito e feito: depois de um ano, FBI respondeu que não conseguiu acessar.

Apesar de seguro, esses meios de comunicação tinham um problema: não eram instantâneos. O crime não pode esperar; necessita de imediatismo na comunicação.

Em seguida surgiu o WhatsApp e outros apps de comunicação. Para variar, o coiote percebeu, depois de muitos anos, que alcançar o papa-léguas era possível, porém exigiria parcimônia.

Depois de muitas tentativas de monitoramento on-line de diálogos via WhatsApp, descobriu-se que a execução da ordem pressupunha cooperação internacional para se chegar na base da criptografia. Até conseguir isso, muitos meses de investigação se perdiam. Ansiedade também é uma característica dos meios de investigação.

Quem precisa da Lei n° 9.296/96 se temos o 240 do CPP?

Certa feita, o estagiário da PF disse ao chefe: “e se a gente pegar o telefone do Malvadeza em vez de perder tempo monitorando suas conversas?”.

Eis que o Mar Vermelho da investigação se abriu para Moisés e seus agentes passarem.

De fato, todo o mundo é narcisista. Bandido ou não. Todo o mundo armazena seus passos num banco digital de memórias. A segurança vinha da crendice de que a senha dos smartphones não era quebrável. E não era, mesmo. Salvo se na outra ponta tivesse alguém com uma pistola.

Na manhã da busca, o policial, apontando a 9mm para o investigado, dizia: “você não está obrigado a dar a senha. Mas eu não sou obrigado a gostar disso”.

Pronto. Telefone aberto “voluntariamente”. Toda a vida do decrépito estava aberta na palma da mão do Chico.

Pessoal do crime não é bobo. Eles se informaram. E, então, descobriram que não são obrigados a dar a senha. Quando há busca e apreensão, entrega o celular e deixa eles trabalharem.

Funcionou durante algum tempo. Mas o Cellebrite mudou tudo. Nem o iPhone escapa hoje da quebra de senha.

Diversas categorias probatórias das comunicações telemáticas

É fácil constatar que as interceptações telefônicas caíram em desuso. O foco, hoje, são as comunicações telemáticas. E existem estatutos jurídicos distintos conforme o tipo de comunicação telemática a que se almeja acessar.

Primeiro ajuste: dados cadastrais (nome de usuário, ligações efetuadas e recebidas, posições de ERBs etc.) não são comunicações telemáticas. Logo, a quebra desses dados não se sujeita aos limites da Lei n° 9.296/96. Vem sendo dito, inclusive, que não se sujeitam à reserva de jurisdição (RHC nº 176.286/SP, STJ).

Segundo: acesso ao conteúdo de um dispositivo (telefone, tablet, computador) apreendido numa busca também não é interceptação de comunicações telemáticas, igualmente escapando das exigências da Lei n° 9.296/96. A legalidade da medida é aferida nos termos do artigo 240 e seguintes do CPP.

Aqui eu coloco um ponto para discussão que parece pertinente: não seria o caso de discutirmos algum limite temporal para o alcance da comunicação acessada? Um dispositivo pode armazenar comunicações e dados de uma vida inteira. O encontro fortuito de prova não estaria sujeito a algum filtro?

É uma discussão interessante que, em certa medida, não difere muito daqueles documentos localizados na gaveta da cômoda onde se executa a busca e apreensão. O debate fica para estudo à parte.

Terceiro: interceptação de comunicação telemática (especialmente e-mails) acessada via provedor está sob o alcance da Lei n° 9.296/96. A diferença entre um diálogo telefônico e um telemático é que o primeiro não se perpetualiza. Mas quando o diálogo perpetualizar-se em dados — possibilitando seu acesso futuro — não retira a característica da tutela da comunicação.

Logo, o limite temporal do artigo 5° da Lei n° 9.296/96 tem inteira incidência. No HC 315.220 (STJ) tivemos êxito nessa tese: “a constrição da comunicação eletrônica abrangeu um ancho período, superior a dez anos, de 2004 a 2014, sem que se declinasse adequadamente a necessidade da medida extrema ou mesmo os motivos para o lapso temporal abrangido, a refugar o brocardo da proporcionalidade, devendo-se, assim, prevalecer a garantia do direito à intimidade frente ao primado da segurança pública”.

De fato: investigação interceptar dez anos de comunicação telemática é algo que vai além de qualquer padrão de razoabilidade.

Quarto: acesso a back-up de dados de dispositivos mediante quebra do sigilo do e-mail que centraliza tais dados está sob a rubrica da interceptação de dados telemáticos. É uma conta de e-mail que está sendo acessada, bem como tudo o que se vincula a ela. Logo, aplicável também a Lei n° 9.296/96.

A Lei n° 9.296/96 é um instrumento legal legítimo e com requisitos e pressupostos bastante delimitados. Não necessitamos de qualquer inovação legislativa no assunto. O problema está na elasticidade de sua interpretação. A crítica, assim, vai endereçada muito mais à sua manipulação do que à sua essência. Vale lembrar que é um meio de obtenção de prova que viola direito fundamental. Só pode ser utilizado subsidiariamente, em situações concretas que recomendem a necessidade e durante curto período de tempo.