O peso da recomendação: a linguagem como armadilha no artigo 310 do CPP

O quanto é essencial a linguagem para o Direito positivo? Diríamos que bastante, sem dúvida. Se a linguagem é o instrumento pelo qual nos comunicamos, e a lei é uma forma de comunicação prescritiva, tem-se que a precisão terminológica não é um mero capricho estético, mas uma exigência da essência mesma da norma. Santiago Mir Puig, ao tratar da imperatividade da linguagem aplicada à criminalização de condutas, afirma que o que distingue um mero desejo de uma norma vigente é justamente a virtualidade de um imperativo assinalada pelo legislador [1].

Em se tratando de leis penais — fontes por excelência do Direito Penal e instrumentos que têm como finalidade a criação ou agravamento da responsabilidade criminal —, a importância da linguagem atinge um nível ainda mais nuclear [2].

Aqui, cada palavra funciona como um limite ou uma expansão do poder punitivo do Estado, o que reclama atenção dobrada do legislador. É preciso reconhecer, contudo, que a fronteira entre criar e aplicar o Direito tornou-se tênue, e a racionalidade do conteúdo legal deve ser urgentemente resgatada diante do deslocamento técnico-jurídico para campos meramente sociopolíticos [3].

Um exemplo crítico desta crise de racionalidade é a modificação do artigo 310, §5º, do Código de Processo Penal pela Lei nº 15.272/2025, que introduziu o termo “recomendam” para balizar a conversão da prisão em flagrante em preventiva.

Neste “recomendam”, reside um eufemismo autoritário, no qual, embora pareça sugerir um conselho facultativo, se assume função de norma-objetivo ou diretriz de política criminal. Ao dispor que certas circunstâncias “recomendam” a prisão, o legislador estabelece uma ordem disfarçada de sugestão, criando um ônus argumentativo hercúleo para o magistrado que pretenda decidir de forma diversa (relaxamento de prisão, aplicação de medidas cautelares diversas ou liberdade provisória sem restrições).

Dilema

Spacca

Essa escolha terminológica coloca o legislador em uma zona de conforto estratégica, pois ele não assume a responsabilidade por uma ordem direta — o que poderia confrontar limites da proporcionalidade [4] —, mas exerce uma pressão discursiva que atinge o juiz em sua função de decidir. Nesse cenário, o magistrado vê-se diante de um dilema dramático, pois se de um lado tem a pressão do discurso punitivo e a jurisprudência atual [5], de outro, tem o dever de fidelidade à Constituição.

Se o caso posto a julgamento reunir as hipóteses do §5º, caberá à defesa o ônus de realizar o distinguishing [6], demonstrando que a controvérsia individual difere da tese jurídica genérica recomendada pela lei.

Caso o juiz opte pela liberdade, total ou parcial, terá de enfrentar a gravidade de contrariar um “conselho” do legislador, sob pena de ser acusado de leniência perante uma cultura da punição que, como apontam Morais da Rosa e Jobim do Amaral, se nutre da ostentação do horror [7].

Nota-se que a imprecisão do termo “recomenda” contrasta com a técnica do “poderá” e do “será admitida” presentes nos artigos 312 e 313 do CPP, que indicam, para decretação da prisão preventiva, autorização legal condicionada a pressupostos específicos. Como ensina a boa técnica de elaboração de leis, o legislador deve evitar ambiguidades que comprometam a clareza da norma e a segurança jurídica [8].

Em última análise, o legislador agiria melhor se permanecesse silente quanto a essas minúcias. Ao juiz cabe, soberanamente, a análise pormenorizada do fato, garantida pela sua independência judicial e pelo princípio do livre convencimento motivado [9].

A liberdade é a regra, e o magistrado não deve estar atado a peias linguísticas ou ao desconforto de um falso fundamento apenas para não parecer que está a desobedecer a um “conselho” que a lei, em respeito à autonomia federativa e judicial [10], nunca deveria ter formalizado.

[1] MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal: concepto y método. 2. ed. Montevideo; Buenos Aires: B de F, 2003, p. 45.

[2] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de derecho penal – parte general. 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 55.

[3] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. A racionalidade das leis penais – teoria e prática. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 69.

[4] GOMES DE FILIPPO, Thiago Baldani. Proporcionalidade legislativa penal. 1 ed. São Paulo: Liber Ars, 2020, p. 35-36.

[5] Cf. jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça: STJ, RHC 192.692/PI, j. 20 mar. 2025; HC 702.069/SC, j. 15 fev. 2022; AgRg no HC 822.453/RS, j. 14 ago. 2023.

[6] ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 241.

[7] MORAIS DA ROSA, Alexandre; DO AMARAL, Augusto Jobim. Cultura da punição – a ostentação do horror. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 44.

[8] NASCIMENTO, Roberta Simões. Teoria da legislação e argumentação legislativa. 2019 apud RAMOS, Marcelo Buttelli. Política legislativa penal. São Paulo: Marcial Pons, 2024, p. 140.

[9] PACELLI, Eugenio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 290.

[10] CANOTILHO, J. J. Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.