O contrato de representação comercial, a forma e a proporcionalidade

O problema

Na redação original, a Lei 4.886/65 fazia constar expressamente no seu artigo 27 que “do contrato de representação comercial, quando celebrado por escrito […]”. A conjunção subordinativa “quando” criava uma ideia de que o artigo 27 era uma condição para contratos escritos o que, por lógica, estaria autorizada a existência de contratos verbais. O seu parágrafo único, também na redação original, sepultava qualquer dúvida quando afirmava que “na falta do contrato escrito, ou sendo êste omisso, a indenização será igual a um quinze avos (1/15) do total da retribuição auferida no exercício da representação, a partir da vigência desta lei”. Era clara, portanto, a possibilidade de um contrato verbal.

Após a alteração promovida pela Lei 8.420 de 1992, contudo, suprimiu-se expressamente a previsão — pelo menos legislativa — de que o contrato fosse escrito.

A Dogmática varia um pouco suas explicações para o ponto. Afirma-se, por exemplo, que “no terreno prático, dificilmente ocorrerá um contrato de representação comercial estritamente verbal” [1][2]. Alguns autores sustentam ser um contrato formal já que “a Lei 4.886/65 fixa para ele os elementos comuns, condições e requisitos, cláusulas especiais, de tal maneira que este contrato tem uma forma especial, como, por exemplo, tem que ser escrito” [3]. Diz-se também, considerando as alterações legislativas de 1992, que “o contrato de representação deverá ser celebrado, necessariamente, por escrito” [4].

Com efeito, no Projeto de Lei 5.394 de 1985 (que depois desaguou na Lei 8.420 de 1992), há menção expressa do relator de que “o contrato de representação comercial deve, sempre, ser celebrado por escrito para garantia mútua dos contratantes e para evitar dispensáveis disputas sobre o seu teor” [5]. Ou seja, considerando as supressões que foram feitas, acrescida das observações do Relator, parece seguro dizer que, sim, até 1992 o contrato de representação comercial poderia ser verbal e, depois disso, o legislador pretendeu expressamente proibir tal prática.

Assim, salvo alguns posicionamentos dogmáticos divergentes, a regra atual é que a (1) lei e grande parcela da (2) Dogmática Jurídica (lembrando que a jurisprudência não) entendem que o contrato de representação comercial é, sim, necessariamente escrito — e, portanto, solene.

Da conclusão anterior se seguem duas questões, a saber: uma primeira, que envolve saber se isso efetivamente é vinculante ou se residiria aí alguma possibilidade de considerar válida a contratualização verbal? A segunda é saber o que acontece com os regimes de representação comercial que, ao arrepio de previsão legal, são formados verbalmente?

Sob a perspectiva da teoria geral dos contratos, a regra no regime jurídico brasileiro é o consenso. Em outras palavras, com base inclusive no princípio do consensualismo, tem-se que a formação de um contrato não depende de forma específica, bastando o mero acordo entre as partes.

ConJur

A lei efetivamente retirou a possibilidade do contrato verbal, embora não tenha estabelecido a forma pública para o contrato e tampouco tenha requerido expressamente que o contrato fosse escrito, ao estilo da fiança. Poder-se-ia argumentar que a Lei de 1992 não demandou expressamente que o contrato fosse escrito, e que — com base no princípio da legalidade — ele continuaria sendo possível. Isso seria, contudo, ignorar solenemente a supressão que a lei de 1992 fez da figura do contrato escrito, bem como o que constou no relatório do PL manifestando expressamente a impossibilidade da forma verbal.

Logo, o contrato verbal parece ser verdadeiramente vedado na representação comercial.

Proposta de solução

A jurisprudência não deixa de considerar o contrato de representação válido, muitas vezes sem aprofundar o porquê [6]. Quer-se aqui, contudo, aprofundar o argumento da proporcionalidade, sob pena de simplesmente ter-se uma situação em que a exigência de se ter um contrato escrito é ignorada — e que decisões contra legem sejam tomadas — sem um fundamento jurídico próprio.

A proporcionalidade ficou — com relativo consenso — dividida da seguinte maneira: uma etapa de verificação de legitimidade de meios e fins; a indagação sobre a adequação de meio voltado ao fim que se pretende; uma verificação de necessidade, que pergunta sobre a inexistência de meios menos invasivos à disposição e, por fim; a última fase, que fala da avaliação da proporcionalidade em sentido estrito, englobando uma ponderação [7].

Como já se explicou detalhadamente em outros textos [8], a proporcionalidade funciona como um meio de controle de todas as limitações de direitos fundamentais. Sendo a proibição de contratar verbalmente uma limitação da autonomia privada, é adequado que a proporcionalidade seja aplicada [9]. Toda vez que uma legislação faz alguma limitação, o exame da proporcionalidade aplica uma espécie de teste — em fases, a fim de verificar se essa não é desproporcional.

Isso começou, em termos de jurisprudência, no Superior Tribunal Administrativo (STA) da Prússia, embora em termos de legislação fosse anterior. O caso da proibição de venda de conhaques [10] é um dos mais conhecidos e referenciados quando se trata da proporcionalidade no STA [11] e trata de situação que envolve a revisão de ato administrativo que fechou um bar porque o estabelecimento estava vendendo bebidas alcóolicas (conhaque) sem a respectiva licença administrativa para tanto. O proprietário do bar havia sido advertido, em fiscalizações pretéritas, de que isso aconteceria. Apesar das notificações, o proprietário vinha reiteradamente cometendo tal ilegalidade.

Em sua fundamentação, o STA observou a limitação da atuação policial considerados seus objetivos pelo fato de que a ação de fechar o estabelecimento comercial do proprietário “iria muito além do objetivo inicialmente desejado” [12], a saber, o de impedir a venda de bebidas alcóolicas sem a respectiva autorização. Colocado na linguagem típica da proporcionalidade, o fechamento do estabelecimento iria além do que era necessário para o fim inicialmente pretendido.

Com efeito, o tribunal considerou desproporcional o fechamento do estabelecimento, uma vez que a mera apreensão das bebidas já cumpriria adequadamente o intuito pretendido. Em outras palavras, se o objetivo do Estado era o de proibir o proprietário de seguir com o comércio da bebida, não havia a necessidade de fechar todo o seu estabelecimento (medida mais restritiva), uma vez que o recolhimento das bebidas (medida menos restritiva) atingiria igualmente esse fim.

Com isso em mente — e sabendo do reconhecimento da proporcionalidade como figura de controle da limitação de direitos fundamentais — há que se perguntar o que pretendia o legislador proibindo os contratos verbais na representação comercial? A resposta é clara, deduzida da exposição de motivos: “o contrato de representação comercial deve, sempre, ser celebrado por escrito para [1] garantia mútua dos contratantes e [2] para evitar dispensáveis disputas sobre o seu teor” [13].

Há legitimidade de meios e fins? O legislador pode limitar uma espécie contratual à forma escrita (meios)? Pode querer evitar disputas contratuais sobre o teor de uma relação (fins)? A resposta para ambas as perguntas é positiva, passando na primeira fase do exame.

O problema verdadeiramente ocorre com a segunda fase do exame: a supressão da forma verbal não é adequada para fins de trazer mais segurança jurídica — ou “evitar dispensáveis disputas sobre o seu teor”. Isso porque, embora intuitivamente seja possível pensar que contratos escritos trazem mais segurança, não há, de fato, nenhuma conclusão irrefutável nesse sentido.

Contratos verbais podem ser muito seguros — especialmente com todas as provas que os acompanham como, por exemplo, e-mails, conversas de Whatsapp etc. Por outro lado, contratos escritos não trazem garantia de nada, especialmente nos dias de hoje em que os “modelões” de contrato são baixados da internet e, ainda, que se tem uma população cada vez inábil de elaborar boas redações contratuais. Piora a situação o fato de que o contrato escrito muitas vezes nem sequer é lido (e assinado apenas por uma espécie de “ritual”) e contraria diametralmente as negociações feitas pelas partes.

Em outros termos, ao limitar-se a autonomia privada, é preciso a certeza de que o meio é adequado. Não basta a mera intuição. Seguindo nessa linha, se se tratasse de certeza sobre a segurança e a forma solene, poder-se-ia exigir contrato escrito não apenas na representação comercial, mas também da compra e venda, doação, permuta etc.

Evidentemente esse raciocínio não se aplica à fiança.

Com efeito, alguém poderia dizer que a fiança escrita é, pelas mesmas razões, igualmente desproporcional. Isso porque, primeiro, a fiança é mero contrato acessório e sua invalidade não deixa de tutelar uma relação in totum, mas apenas parcialmente (ao contrário da representação comercial). Segundo, por ser esse um contrato gratuito, que visa garantir o adimplemento de uma obrigação alheia (um caso clássico de responsabilidade sem obrigação), a razão de ser do contrato escrito tem relação com a certeza da declaração mesma de vontade central [14].

Ou seja, como a fiança é um contrato que traz sérias consequências ao fiador, é indispensável que a declaração de vontade seja inquestionável. Aqui, sim, há uma adequação entre meios e fins. Os contratos verbais podem eventualmente deixar essa dúvida, a saber, o fiador realmente queria afiançar o devedor? O objetivo aqui, portanto, não é “mais segurança”, mas, pelo contrário, que a comprovação da declaração de vontade seja irrefutável. Inclusive por isso também que a fiança exige anuência do próprio cônjuge do fiador. Ademais, o contrato de fiança, pelas suas próprias características, tem averiguação muito mais difícil no que se refere aos elementos de existência — i.e., saber se as partes realmente o celebraram, pois ele é um contrato cujos efeitos em grande parte dos casos nem sequer são gerados. Veja-se como seria muito mais fácil, por outro lado, comprovar uma representação comercial sem contrato escrito.

Em outros termos: na fiança, o contrato escrito tem o objetivo de deixar irrefutável a comprovação dos seus elementos de existência e seus requisitos de validade. Não se pretende um mero incremento na segurança dos termos da negociação. A representação que se pretende mais segura simplesmente por ser escrita, está pretendendo efeitos no plano da eficácia, que são desproporcionais porque inadequados.

Em síntese: embora a jurisprudência assim já o reconheça, é necessário um fundamento jurídico claro para decisões contra legem. Dito isso, é desproporcional a limitação dos contratos de representação à forma escrita, portanto, por ser essa uma forma inadequada de “evitar dispensáveis disputas sobre o seu teor”.

[1] Embora Requião o admita na forma verbal: “A lei não exige, para sua constituição, forma especial. Tanto que o contrato pode ser escrito ou não” (REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial: Comentários à Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965, à Lei nº 8.420, de 8 de maio de 1992, e ao Código Civil de 2002. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 168–169).

[2] Admitindo a forma verbal, MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e obrigações do representante comercial: segundo a Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pelas Lei 8.420/92. Curitiba: Juruá: 2014. p. 22–24.

[3] ROQUE, Sebastião José. Do representante comercial autônomo. São Paulo: Ícone, 2011. p. 49.

[4] SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 80.

[5] BRASIL. Projeto de Lei 5.394 de 1985. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1160497&filename=Dossie-PL%205394/1985. Acesso em 22 ago. 2025. p. 26.

[6] STJ. AgInt no AREsp 2.131.954/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3.ª T., j. em 03.06.2024, DJe 05.06.2024.

[7]Dentre tantos que fazem referência a essa estrutura de quatro partes, pode-se citar TISCHBIREK, Alexander. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung: Methodenmigration zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2017. p. 02–04. BARAK, Aharon. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Trad. de Doron Kalir. NY: Cambridge University Press, 2012. p. 03–04.

[8] DIETRICH, William Galle. Metódica em transformação: a ponderação no Direito Civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juspodivm, 2025. Passim; DIETRICH, William Galle. A proporcionalidade e suas origens. Revista dos Tribunais. v. 1078, ano 114, p. 117–145, ago.2025.

[9] Há uma discussão entre a tensão da autonomia privada com os direitos fundamentais (o resumo de vários posicionamentos pode ser visto em LIMA, Ricardo Alves de; MAGALHÃES, Henrique Cassalho. A tensão entre os direitos fundamentais e a autonomia privada: perspectivas teóricas no direito civil brasileiro. Civilistica, v. 8, n. 2, 2019). Considerada como “princípio fundamental da ordem jurídica” (AMARAL, Francisco. A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica: perspectivas estrutural e funcional. Revista de informação legislativa, v. 102, ano. 26, abr./jun. 1989), evidentemente decorre do direito geral de liberdade, previsto no caput do art. 5º, CF. Sem adentrar a discussão sobre ser a autonomia privada um direito fundamental — ou ser mais do que isso —, evidentemente a ela é aplicável a proporcionalidade. Sobre direito geral de liberdade, SARLET, Ingo Wolfgang; VALE, André Rufino do. Direito geral de liberdade. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

[10] PrOVGE 13, 424–425 [1886].

[11] Nesse sentido: COHEN-ELIYA, Moshe; PORAT, Iddo. Proportionality and constitutional culture. Cambridge: Cambridge University Press, 2013; BARAK, Aharon. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Trad. de Doron Kalir. NY: Cambridge University Press, 2012. p. 178–179; SWETT, Alec Stone; Mathews, Jud. Proportionality balancing and global constitutionalism. Columbia Journal of Transnational Law, v. 47, p. 68–149, 2008. p. 101–102; LAURENTIIS, Lucas Catib de. A proporcionalidade no Direito constitucional: origem, modelos e reconstrução dogmática. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 61–62.

[12] No original: “[…] weit über das erstrebtes Ziel hinaus greisendes Vorgehen” (PrOVGE 13, 424–425 [1886]).

[13] BRASIL. Projeto de Lei 5.394 de 1985. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1160497&filename=Dossie-PL%205394/1985. Acesso em 22 ago. 2025. p. 26.

[14] Caio Mario diz que a fiança “não deve suscitar dúvidas, quer quanto à efetividade de sua prestação, quer quanto à sua extensão” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: contratos. 22. ed. Atualizado por Caitlin Mulholland. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 526).