Racionalidade e controle judicial da produção normativa: limites e caminhos possíveis

Um caso paradigmático e o debate brasileiro sobre o controle da regulação

Em 2018, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.874/DF, que discutia a constitucionalidade da Resolução de Diretoria Colegiada nº 14/2012 da Anvisa, responsável por proibir a fabricação de produtos fumígenos derivados do tabaco com aditivos. O julgamento terminou empatado, com cinco votos favoráveis e cinco contrários, razão pela qual a ação foi julgada improcedente por falta de quorum.

Esse caso, entre tantos outros que envolvem normas regulatórias — como as controvérsias sobre cobrança de bagagens aéreas, sistemas de registro de seguros ou divulgação da remuneração de administradores — evidencia a dificuldade do Judiciário em lidar com a produção normativa cada vez mais intensa por entes administrativos responsáveis pela regulação de setores da economia.

Entre invocações genéricas do princípio da legalidade e juízos de ponderação pouco transparentes, emerge o risco de que decisões sobre matéria regulatória sejam orientadas menos por critérios jurídicos claros e mais por avaliações subjetivas sobre o mérito das escolhas adotadas. De um lado, cabe ao Judiciário assegurar que a atividade regulatória respeite os limites legais e as finalidades do ordenamento. De outro, é necessário preservar espaço decisório para que as agências, com base em conhecimento técnico especializado, possam exercer suas competências.

Durante anos, a doutrina administrativista concentrou esforços na discussão sobre a própria legalidade dos atos normativos das agências. Esse debate acabou por relegar a segundo plano uma questão igualmente relevante: como deve ser feito o controle desses atos.

O panorama nacional: legislação intransitiva e limites das técnicas de controle

A tarefa de controlar a regulação mostra-se especialmente complexa diante do desenho normativo que estrutura a atuação dos entes reguladores. No Brasil, como em outros países, a regulação desenvolve-se com frequência a partir do que alguns autores têm denominado de “legislação intransitiva”: normas que não fixam de modo exaustivo os comportamentos juridicamente exigidos, mas se dirigem primordialmente à administração, incumbida de especificar, complementar e implementar comandos legais abertos.

Esse modelo amplia significativamente as margens de discricionariedade dos reguladores e transforma o papel tradicional do Judiciário. Em vez de atuar como simples aplicador de regras previamente definidas, o juiz passa a exercer uma função de revisão de decisões normativas complexas, marcadas por escolhas técnicas, avaliações prospectivas e ponderação entre múltiplos objetivos regulatórios legítimos.

Spacca

A doutrina administrativa brasileira desenvolveu, ao longo do tempo, um repertório sofisticado de técnicas para o controle da discricionariedade. Ainda assim, quando transpostas para o controle de atos normativos regulatórios, essas ferramentas revelam limites importantes.

Algumas decorrem do fato de certos mecanismos serem excessivamente estreitos: teorias como a do desvio de finalidade ou dos motivos determinantes são aptas a capturar situações patológicas evidentes, mas dizem pouco sobre escolhas regulatórias ordinárias realizadas dentro de amplas margens legais, nas quais múltiplas alternativas são juridicamente possíveis.

Outras limitações surgem quando se deposita confiança excessiva em parâmetros substantivos amplos, como princípios ou conceitos jurídicos indeterminados, que frequentemente deslocam para o Judiciário a tarefa de decidir qual política regulatória é a mais adequada.

A essas dificuldades soma-se uma limitação de caráter institucional. O modelo adjudicatório tradicional foi concebido para a resolução retrospectiva de conflitos concretos, e não para a revisão de decisões normativas gerais baseadas em prognoses, avaliações técnicas e gestão de riscos. Essa assimetria ajuda a explicar por que o controle judicial da regulação, tal como hoje praticado, oscila entre deferência excessiva e intervenções pouco estruturadas, sem oferecer critérios estáveis e previsíveis para a avaliação das escolhas regulatórias.

O modelo americano como alternativa para pensar o controle da regulação

É nesse contexto que a experiência norte-americana surge como referência útil para repensar o controle judicial da regulação. Embora o Direito Administrativo dos Estados Unidos seja frequentemente citado no debate brasileiro, a atenção costuma se concentrar quase exclusivamente em precedentes ligados à deferência interpretativa, como Chevron. Com isso, recebe menor destaque outro eixo central daquele sistema: o controle da racionalidade das decisões administrativas, desenvolvido a partir do padrão do arbitrary and capricious review e consolidado na chamada hard look review.

Ao contrário de Chevron, que trata da deferência às interpretações jurídicas das agências, a hard look review incide sobre a justificativa das escolhas regulatórias, examinada a partir das razões apresentadas pela autoridade administrativa. O controle não se dirige à correção substantiva da decisão, mas à sua justificabilidade racional. Nos termos firmados pela Suprema Corte norte-americana, especialmente a partir do caso Motor Vehicle Manufacturers Association v. State Farm, uma decisão é inválida quando a agência se baseia em fatores indevidos, deixa de considerar aspectos relevantes do problema, apresenta justificativas incompatíveis com as evidências disponíveis ou adota soluções implausíveis.

Esse modelo desloca o foco do controle judicial do mérito da decisão para a estrutura racional das justificativas apresentadas. Exige-se que a agência identifique seus objetivos, explicite sua compreensão do problema e estabeleça uma relação coerente entre meios e fins, cabendo ao Judiciário verificar a racionalidade do processo decisório, sem substituir a escolha administrativa.

Os problemas e limites do hard look review

Apesar de oferecer um referencial mais sofisticado do que os instrumentos tradicionalmente mobilizados no direito brasileiro, o modelo do hard look review não está isento de dificuldades. Controlar a racionalidade das justificativas apresentadas pelas agências é uma tarefa conceitual e institucionalmente exigente, que não pode ser tratada como solução automática para os problemas do controle judicial da regulação.

Uma primeira limitação diz respeito à própria noção de racionalidade subjacente ao modelo. Embora a hard look review se apresente como um teste estruturado, suas exigências permanecem abertas e dependentes de valorações judiciais difíceis de estabilizar.

Avaliar se uma agência considerou adequadamente os aspectos relevantes do problema, se estabeleceu uma relação aceitável entre meios e fins ou se tratou de forma racional a incerteza inerente à decisão regulatória envolve juízos que não podem ser completamente objetivados. O risco de que o controle da racionalidade se converta, na prática, em controle do mérito da decisão permanece presente, ainda que deslocado para o plano das razões apresentadas.

Uma segunda dificuldade decorre da tendência do modelo a ampliar, de forma pouco controlada, as exigências dirigidas às agências. A experiência norte-americana mostra que a expansão progressiva dos deveres de justificação pode transformar o controle da racionalidade em um ideal de deliberação excessivamente exigente, no qual a ausência de uma resposta perfeita a todos os argumentos e alternativas passa a ser tratada como defeito jurídico. Esse movimento favorece comportamentos defensivos, incentiva a produção de justificativas extensas e pouco informativas e contribui para a chamada ossificação da regulação, sem ganhos proporcionais em termos de racionalidade decisória.

Por fim, há um limite de natureza institucional que não pode ser ignorado. O controle da racionalidade das decisões regulatórias pressupõe que o Judiciário seja capaz de avaliar justificações baseadas em prognoses, escolhas sob incerteza e avaliações técnicas complexas.

Trata-se de uma tarefa que tensiona o modelo adjudicatório tradicional, vocacionado à reconstrução retrospectiva de fatos e à aplicação de regras, e que exige cautela quanto ao grau de aprofundamento do escrutínio judicial. Sem critérios claros sobre o que pode legitimamente ser exigido da administração, o risco é que o controle da racionalidade reproduza, em nova chave, os mesmos problemas de indeterminação e intervenção excessiva que marcam o modelo atualmente praticado.

Para onde avançar: racionalidade, critérios e prudência institucional

Reconhecer limitações não implica enfraquecer o controle judicial da regulação, mas redefinir seus termos. Em vez de insistir em controles centrados no acerto substantivo das escolhas regulatórias, o foco deve recair sobre a racionalidade das justificativas apresentadas pelas agências, a partir de critérios claros e institucionalmente adequados.

Isso exige a construção de parâmetros de racionalidade suficientemente objetivos para orientar os tribunais e, ao mesmo tempo, manejáveis pelos operadores do Direito. Não se trata de exigir justificações exaustivas, mas de estabelecer exigências mínimas capazes de diferenciar decisões racionalmente defensáveis de escolhas arbitrárias ou opacas.

Nesse contexto, parte dessas preocupações tem sido desenvolvida na tese de doutorado “Controle Judicial dos Atos Normativos Regulatórios: planejamento, razão prática e argumentação”, defendida no último mês de dezembro por Luiz Guilherme Pessoa Cantarelli, um dos coautores deste texto. O trabalho propõe refletir sobre a possibilidade de estruturar esse controle a partir de critérios de racionalidade voltados à avaliação das justificativas apresentadas pelas agências, compatíveis com as limitações institucionais do Judiciário.

Mais do que importar modelos prontos, o desafio do Direito brasileiro é enfrentar de modo direto e qualificado as dificuldades do controle da regulação. Que esse debate seja efetivamente travado — com prudência institucional, critérios claros e atenção às consequências — é condição para que o controle judicial da regulação avance de forma mais consistente, previsível e compatível com o Estado de Direito.