Cabe cautelar inominada para conferir efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito do Ministério Público?

O tema de hoje é o uso de cautelar inominada para conferir efeito suspensivo ao recurso por parte do Ministério Público.

Em geral, os pedidos se fundamentam no artigo 3º do CPP c/c artigo 15 do CPC que autorizariam a aplicação das regras de tutela de urgência (CPC, artigos 297, caput, artigo 300, caput e § 2º, artigo 932, II e artigo 995, parágrafo único), por ser incabível o uso do mandado de segurança para conceder efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito (STJ, Súmula 604). O tema é controverso, com posições de ambos os lados.

Para inferir a conclusão cabe alinhar as premissas.

[a] Compete privativamente à União legislar sobre normas de processo penal (CR, artigo 22, I), sendo que o CPP declara expressamente (artigo 1º) que as regras de processo são regidas pelas disposições contidas no texto legal específico. Logo, as normas processuais penais, incluídas as do regime recursal, são as previstas expressamente no CPP (tipicidade da norma processual penal).

[b] O artigo 581 do CPP lista exaustivamente as hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito (Rese), e o artigo 584 do CPP os casos de efeito suspensivo, sem que as partes possam extrapolar os limites semânticos do texto legal, nem buscar no CPC a aplicação analógica para atribuição de efeito suspensivo à decisão interlocutória desfavorável, à míngua de regra processual penal.

[c] Em face dos atributos de autonomia e suficiência do processo penal, é inválida a aplicação ampliativa de regras de processo civil, tratando-se o regramento distinto do processo penal “como se fosse” um caso de simples aplicação analógica. Do contrário, bastaria afirmar-se a incidência irrestrita do regime do processo civil, situação de todo incompatível com a autonomia e suficiência do processo penal. Embora se possa promover um diálogo de fontes (CPP, artigo 3º; CPC, artigo 15), deve-se partir do pressuposto de que, em matéria penal e processual penal, o uso de analogia normativa não pode servir para restrição de direitos fundamentais, especialmente para criação jurisprudencial de meio cautelar inexistente.

[d] A disposição do artigo 3º (interpretação extensiva e aplicação analógica) não autoriza a criação de instrumentos processuais, por extrapolar os limites do que se consolidou como “interpretação extensiva” ou “aplicação analógica”, sob o risco concreto de derrogar a autonomia e suficiência do processo penal.

[e] O CPP regulou diversamente o regime recursal das interlocutórias, sem a previsão de efeito suspensivo ao recurso de apelação ou do recurso em sentido estrito. A pretensão de aplicação analógica do CPC é inválida porque os regimes são distintos, salvo no tocante aos recursos especial e extraordinário (STF, AI 664.567, QO, ministro Sepúlveda Pertence, Pleno, un., j. 18/6/2007).

Logo, não se pode, por analogia direta ao Código de Processo Civil, utilizar o pedido de efeito suspensivo [tutela recursal] em casos de Rese que, por definição, não o possuem, até porque as hipóteses expressas previstas no artigo 584 do CPP. O Código de Processo Penal  dispõe dei regras próprias sobre os efeitos dos recursos e a pretensão de aplicação analógica do CPC é limitada, sendo vedada quando prejudicar ou restringir os direitos fundamentais do arguido (in malam partem).

Por fundamento diverso, tanto a Súmula 604 do STJ (“Mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público”), quanto a decisão proferida pelo STF na Suspensão de Liminar 1.570, ministra Rosa Weber (Pleno, un., 13/2/2023), sinalizam no sentido da autonomia do regime recursal do CPP:

“1. A via eleita consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação com objetivo de salvaguardar o interesse público primário, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
2. Mostra-se incabível o incidente de contracautela em face de ato decisório proferido em procedimento de natureza criminal.
“2.1. Interpretação restritiva do instituto. Não há, em qualquer dispositivo legal ou regimental, norma autorizativa da suspensão de liminar em matéria penal. Vale dizer, as normas reguladoras do instrumento em análise não franqueiam a utilização da contracautela para sustar decisões proferidas em processos de natureza criminal.
“2.2. Inadmissível o manejo da contracautela em matéria penal, sob pena de violação, por meio de indevida técnica hermenêutica, dos princípios constitucionais da isonomia e da república, exatamente por implicar criação de privilégio de maneira irrazoável e sem qualquer amparo fático e idôneo subjacente.
“2.3. A legislação de regência não dispõe sobre a possibilidade de manejo do instrumento de contracautela em matéria de índole criminal, de modo que a interpretação alargada do instituto acarreta desnivelamento ilegítimo, porquanto não previsto expressamente em lei e sem amparo constitucional adequado, entre o Ministério Público e os réus.
“2.4. Inviável o manejo da contracautela, em temática criminal, pelo Ministério Público, órgão acusador, pois representaria a outorga, pela via hermenêutica, de instrumento processual exclusivo em detrimento do acusado, denunciado ou réu, a evidenciar que referida interpretação acarreta violação da teleologia das normas de regência e da própria Constituição Federal que milita em direção da preservação da liberdade dos cidadãos”.

Destaque-se do voto da ministra Rosa Weber:

“[…] Inviável, nessa linha, admitir o manejo da contracautela em matéria penal, sob pena de violação, por meio de indevida técnica hermenêutica, dos princípios constitucionais da isonomia e da república, exatamente por implicar criação de privilégio de maneira irrazoável e sem qualquer amparo fático e idôneo subjacente.
“5.3. A despeito da inexistência de instrumento processual apto a suspender, imediatamente, os efeitos de concessão de ordem de habeas corpus – problemática de lege ferenda, a ser solucionada em âmbito adequado e não pelo Poder Judiciário pela via interpretativa –, não se revela admissível, igualmente, a suspensão de liminar. Começo minha terceira premissa.
“O mero fato, notadamente em âmbito penal, de o réu ter à disposição instrumentos processuais e recursais exclusivos, não acarreta violação do contraditório e da paridade de armas. Na realidade, a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional, ao assim dispor, busca suprimir o desnível da parte inferiorizada a fim de, justamente, resguardar a paridade de armas (FERNANDES. Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 7. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 56).
“No plano constitucional, por exemplo, o recurso ordinário em mandado de segurança, cujo manejo legítimo se dá tão somente pelo impetrante quando denegada a segurança, quando concedida em Tribunal, ao Poder Público resta apenas a interposição de recursos de caráter extraordinário. Há também remédio heroico, habeas corpus, à disposição daquele que sofre constrangimento ilegal.
“Quando tratado em âmbito infraconstitucional, temos, outro exemplo similar, a revisão criminal que somente pode ser manejada em face de sentença condenatória, ou seja, a revisão está à disposição tão somente do condenado, não do Ministério Público.
“Vê-se, portanto, que a Constituição Federal não rechaça, pelo contrário, endossa a possibilidade de certo desnivelamento dos instrumentos processuais que poderão ser utilizados pelas partes exatamente na perspectiva de nivelá-las.
“Nesse sentido, insta reafirmar que a legislação de regência não dispõe sobre a possibilidade de manejo do instrumento de contracautela em matéria de índole criminal, de modo que a interpretação alargada do instituto – além de criar nova hipótese de cabimento sem previsão legal, em nítida subversão das normas gerais e abstratas instituídas pelo legislador – implica desnivelamento, mediante inaceitável técnica hermenêutica, ilegítimo, porquanto não previsto expressamente em lei e sem amparo constitucional adequado, entre o Ministério Público e os réus.
“De outro lado, vale registrar que, na seara penal, a análise da Carta Política e da legislação em vigor permite a constatação de que o desnivelamento dos instrumentos processuais vem sempre em favor da liberdade, portanto, caminha em benefício do acusado, denunciado ou réu.
“Desse modo, admitir o manejo da contracautela, em temática criminal, pelo Ministério Público, órgão acusador, significa a outorga de instrumento processual exclusivo em detrimento do acusado, denunciado ou réu, a evidenciar que referida interpretação acarreta violação da teleologia das normas de regência e da própria Constituição Federal que, reitero, milita em direção da preservação da liberdade dos cidadãos”.
[…]
“5.6. Em síntese: sob qualquer ângulo que se analise a questão concernente ao cabimento da contracautela em matéria criminal a conclusão é a mesma: por ausência de previsão legal, por violação dos princípios da isonomia e da república e por acarretar desnivelamento, sem causa constitucionalmente legítima, entre o Parquet e os réus, revela-se inadmissível pedido de suspensão em tema de índole penal”,

Embora os regimes do processo civil e do processo penal sirvam à aplicação do Direito, operam em planos lógicos autônomos e distintos, com limites próprios de incidência, especialmente sob o limite constitucional do devido processo legal (formal e material). Do contrário, seria inútil a regulação distinta. A pretensão extrapola os limites da “interpretação extensiva” ou “aplicação analógica” para criar modalidade ilegítima de “analogia normativa”.

Por tais razões, é vedado o uso por construção jurisprudencial de instrumento processual previsto em regime diverso (CPC), sob pena de significar a equivalência inválida entre regimes recursais autônomos e distintos (civil e penal), a tentativa do uso de instrumento processual típico do processo civil.