Tem-se 11 anos desde o primeiro encontro do STF com o estado de coisas inconstitucional (ECI) e o processo estrutural. Foi na cautelar da ADPF 347, sobre o sistema carcerário. A ação foi gestada na Clínica de Direitos Fundamentais da Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro), sob a liderança do professor Daniel Sarmento, e encontrou algum apoio teórico em minha tese de doutorado — então a primeira abordagem doutrinária no Brasil sobre o ECI e sua conexão com as structural injunctions.[1]
Sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, foram deferidas apenas ordens de caráter processual (audiências de custódia) e orçamentária (recursos do Funpen). Ou seja, o primeiro momento foi do tipo “ECI sem tutela estrutural”: o Supremo Tribunal Federal declarou o ECI do sistema carcerário, mas não foram adotadas medidas para a sua reestruturação.
O julgado fez surgir o debate sobre a legitimidade da declaração do ECI pelo STF. Publiquei aqui na ConJur o texto “O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural”, destacando os pressupostos do ECI, sua relação instrumental com o processo estrutural, a adoção de remédios flexíveis e o monitoramento da fase de execução como condições de legitimidade e de eficiência da intervenção.[2]
Os professores Raffaele de Giorgi, José Eduardo Faria, Celso Campilongo, nas páginas do Estadão,[3] e Lenio Streck, em coluna nesta ConJur,[4] lançaram críticas à prática. Acusaram riscos de subjetivismo, de arbítrio judicial, de irresponsabilidade institucional de juízes e cortes, violação à separação de poderes e o fim das fronteiras entre direito e política.
Respondi, também nesta ConJur,[5] que não deveríamos temer o ECI desde que o STF fosse rigoroso na identificação dos seus pressupostos de configuração, tal como originalmente formulados pela Corte Constitucional da Colômbia, e não adotasse unilateralismos judiciais, mas expedisse ordens flexíveis, sem constar a formulação direta das políticas públicas necessárias, somente diretrizes e prazos para que Congresso e Executivo, além de outras instituições envolvidas, estabelecessem essas políticas. Ressaltei uma vez mais a importância do monitoramento.
Pouco mais de uma década depois, acho importante revisitar o tema, uma vez que o manejo do ECI e da tutela estrutural é cada vez mais suscitado no STF. Apesar das críticas iniciais, as figuras adquiriram espaço positivo na ciência jurídica nacional: o ECI na dogmática constitucional; os processos estruturais, na processual civil. Sem falar da ubiquidade do ECI nos discursos de presidentes do STF, mormente quando se manifestam sobre os rumos do sistema prisional. O objetivo deste artigo é destacar essa evolução, até aqui culminando com a Cautelar na ADI 7.791, da relatoria do ministro Flávio Dino, na qual enxergo uma enorme inovação: a adoção de ofício de remédios estruturais.
Pedidos de declaração de ECI
Nos anos pós-MC-ADPF 347, foi grande o número de ADPFs propostas com pedidos de declaração de ECI e de intervenção estrutural. Quantidade não é qualidade, todavia. Algumas dessas ações não versavam quadros de ECI propriamente ditos; não preenchiam as condições do ECI, nem satisfaziam os requisitos legais de cabimento da ADPF — legitimidade ativa, subsidiariedade e demonstração de preceito fundamental violado. Por esses motivos, o destino foi o não conhecimento. Outras até poderiam ter tido sequência, mas acabaram julgadas prejudicadas por perda de objeto.
E há as que prosseguiram com repercussão social, política e econômica. São marcos da ascensão institucional do ECI e dos processos estruturais. Merecem destaques: ADPFs 635 (violência policial no RJ), 709 (situação dos povos indígenas durante a Covid-19), 742 (situação dos quilombolas durante a covid-19), 743, 746 e 857 (gestão ambiental), 760 (desmatamento na Amazônia Legal), 976 (população em situação de rua), 973 (racismo estrutural), 991 (proteção do território de povos indígenas isolados). As ADPFs 976 e 991 tiveram cautelares referendadas; as demais, o mérito julgado. Em algumas, foi reconhecido o ECI; em outras, não; em todas, foram expedidas ordens estruturais para correção de instituições em mau funcionamento.
Com esses julgamentos, e do mérito da ADPF 347, dois estágios evolutivos aparentemente definitivos foram alcançados. O primeiro foi de método: o STF consolidou o modelo dialógico de intervenção estrutural, desviando-se das acusações de solipsismo judicial e arrogância institucional. Proferiu ordens do tipo flexível, fixando diretrizes e prazos para superação dos quadros de inconstitucionalidade, mas deixando aos atores políticos e administrativos a tarefa de elaborar os planos de reestruturação das instituições acusadas de mau funcionamento, mantendo o monitoramento da execução das medidas.
Além da participação do CNJ na supervisão, o Tribunal criou o Núcleo de Processos Estruturais Complexos — Npec/STF, que deve cumprir, entre outros, o papel de auxiliar na construção de indicadores para monitoramento, avaliação e efetividade das medidas.
O segundo estágio evolutivo alcançado foi de escopo e retrata bem a atual importância dos processos estruturais: do momento inicial de “ECI sem tutela estrutural” da MC-ADPF 347, ao de “tutela estrutural sem ECI” das ADPFs 743, 760 e 973. Nessas ações, o tribunal proferiu ordens estruturais sem que o fosse na sequência da declaração do ECI. O STF vislumbrou dois dos pressupostos do ECI: violações de direitos fundamentais decorrentes, respectivamente, de falhas de proteção ambiental em geral, do desmatamento na Amazônia Legal em particular, e do racismo estrutural; e que as situações de inconstitucionalidade são do tipo que reclamam remédios estruturais. Contudo, foi rigoroso em não reconhecer o pressuposto da omissão absoluta das autoridades, a “permanente inércia do Poder Público”, deixando então de declarar o ECI.
Defendi originalmente que o ECI funciona como uma “senha” para a tutela estrutural pelo STF. Na ocasião, utilizei a figura num sentido processual — a adoção de medidas estruturais dar-se-ia como sequência do reconhecimento do ECI no âmbito do STF. Não pensei em um sem o outro. Entretanto, a falta de declaração do ECI não impediu que o STF enxergasse, nesses casos ambientais e de racismo estrutural, razões suficientes para intervenção estrutural. Penso que com acerto, não impediu que determinasse aos poderes públicos a formulação de planos para superação das violações de direitos. Ao que parece, subestimei a relevância prática do processo estrutural: a declaração do ECI mais do que justifica, torna imprescindível a tutela estrutural; porém, não vale o contrário — na linha reconhecida pelo Nupec/STF na ADPF 973, “é possível ter um processo estrutural sem a declaração de um ECI” na jurisdição constitucional do Tribunal.
O ECI foi uma senha para os processos estruturais no STF, porém no sentido institucional: esses entraram na agenda do Tribunal mediante o pedido de declaração do ECI do sistema carcerário na ADPF 347, mas como os últimos julgados têm revelado, adquiriram autonomia e relevância prática independente. Não penso que esse momento leve à desimportância ou desnecessidade da figura do ECI. A possibilidade de a intervenção estrutural seguir mesmo sem a sua declaração prévia não exclui as vantagens do reconhecimento desse estado se configurados todos os pressupostos. Principalmente considerando o peso da denúncia do requisito da omissão absoluta dos poderes públicos. Além dos “efeitos diretos e instrumentais”, “também são relevantes as transformações indiretas e simbólicas que [as declarações do ECI] produzem sobre as relações sociais e o quanto modificam a percepção dos atores sociais sobre o tema” envolvido.[6]
Adoção ex officio de remédios estruturais
Com ou sem ECI, importa dizer que o status alcançado pelos processos estruturais tem sinalizado um novo patamar da jurisdição constitucional do STF. E o ministro Flávio Dino, na ADI 7.791, marcou o ponto mais alto até aqui dessa simbiose: a adoção ex officio de remédios estruturais. Os pedidos da ação são apenas de declaração da inconstitucionalidade da majoração da taxa de fiscalização da CVM e, subsidiariamente, de determinação da vinculação dos recursos arrecadados exclusivamente à atuação da Comissão. O autor acusa falta de proporcionalidade entre os valores arrecadados da taxa e o custo de atuação da CVM, aduzindo a inobservância do princípio da equivalência razoável das taxas. Denuncia também o desvio de finalidade da arrecadação.
Para avaliar essa correlação, Flávio Dino convocou audiência pública. Do que ouviu, constatou: apenas 30% da arrecadação da taxa têm sido destinadas ao custeio da CVM; a redução progressiva do quadro de servidores para conduzir “simultaneamente múltiplos processos de alta complexidade”, resultado de aposentadorias, da evasão de pessoal e da falta de concursos públicos; discrepância entre o quantitativo desse quadro e o gigantismo do mercado regulado; carência de ferramentas tecnológicas avançadas “para processar com agilidade e volume os alertas” de fraudes; falta de fiscalização presencial e tomada de depoimentos; formação incompleta do Colegiado, responsável por julgar os processos sancionatórios. Em suma, “limitações estruturais e operacionais que impactam [negativamente] a capacidade institucional” do órgão em supervisionar o mercado financeiro e exercer o poder de polícia.
Flávio Dino concluiu pelo que chamou “quadro inequívoco de atrofia institucional e asfixia orçamentária” da autarquia, formado “em um deletério processo que se alonga por mais de uma década”, e que “evidencia-se na proliferação de fraudes e ilícitos de vulto bilionário, com potencial desestabilizador de todo o sistema, como se verificou no caso do Banco Master”. Segundo o ministro, um “verdadeiro apagão regulatório do mercado de capitais” na última década, que faz com que o desvio de finalidade dos recursos da taxa não configure “apenas uma afronta à lógica constitucional tributária”, mas também um “fator de vulnerabilização direta da segurança pública e da integridade da economia popular do país”.
Não se trata, portanto, de discutir simplesmente um caso de constitucionalidade de um tributo ou de decisões alocativas de recursos. Tem-se, para o relator, grave “quadro de paralisia institucional” de órgão essencial para a economia nacional; um “caos administrativo” “com severos prejuízos ao país”. Flávio Dino reconheceu a falta de equivalência razoável da taxa, mas não em função da onerosidade do tributo, e sim do baixo volume de investimentos na estrutura da CVM. Mas bastaria impor a entrega da totalidade dos recursos vinculados? Ou seria necessário assegurar não só que a União aplicasse, mas como aplicasse os recursos? Bastaria provimento de caráter orçamentário? Ou seriam imprescindíveis ordens estruturais? O relator escolheu o segundo caminho.
Reestruturação das atividades fiscalizatórias da CVM
O ministro disse ser a situação excepcional a ponto de revelar-se “imperioso” que a União “elabore um plano operacional concreto de restruturação das atividades fiscalizatórias da CVM”. Esse seria o remédio adequado às falhas estruturais denunciadas e constatadas. E assim, em inequívoca cautelar estruturante, referendada pelo Pleno, o relator, além de determinar a vinculação da arrecadação exclusivamente às atividades da CVM, fixou metas, parâmetros e prazos para que a União formule tanto um “Plano Emergencial de Reestruturação da Atividade Fiscalizatória”, como um “Plano Complementar de Médio Prazo”. A União já apresentou o plano urgente, e o ministro Dino, em nova decisão, o homologou apenas parcialmente, determinando que o ente apresente novas metas para as carências tecnológicas, de pessoal e do colegiado.
Desde o despacho de convocação da audiência pública, Flávio Dino já sinalizava não enxergar a ação como sendo uma “mera” discussão de constitucionalidade de tributo. Citando os acontecimentos criminosos do caso Banco Master como umas das razões para realizar a audiência, o ministro deixou logo claro que estavam em jogo mesmo as falhas e deficiências estruturais que tornaram a CVM um órgão incapaz de regular e fiscalizar adequadamente o mercado de capitais e punir os agentes de ilicitudes. Os pontos controvertidos que fixou, elucidados na audiência, já revelavam que o ministro sabia, de antemão, onde o STF iria chegar: na tutela estrutural dirigida a corrigir uma CVM em mau funcionamento.
O subprocurador-geral da República chegou a falar em um ECI relacionado ao desvio de finalidade dos recursos da taxa. Mas com ou sem ECI, importa aqui reconhecer que Flávio Dino inaugurou um novo estágio evolutivo de nosso tema, o momento da intervenção estrutural de ofício: ante o caráter estrutural do problema enfrentado, foram adotadas, mesmo sem pedido expresso da autora da ação, medidas de reestruturação da CVM. Como costuma dizer o ministro Marco Aurélio, “foi um passo demasiadamente largo”. Diria também inovador, pragmático, urgente, necessário e adequado à espécie do problema. Não escrevo estas linhas para fazer juízo de valor negativo da atitude do ministro Flávio Dino. Tenho a honra de fazer parte de um grupo de autores que foi pioneiro em defender o uso do processo estrutural pelo STF em casos excepcionais (como do ECI). Portanto, não falo em tutela estrutural de ofício em tom pejorativo. Uso o termo como exercício dogmático, analítico e descritivo. Não obstante, penso ser muito importante a reflexão sobre os limites desse tipo de intervenção.
Imagino uma ADPF questionando a validade de decisões do Carf negando a prescrição intercorrente em processos administrativos paralisados há mais de 5 anos. Reconhecendo que o problema real é a morosidade do Carf em razão de falhas estruturais, deveriam os ministros adotar de ofício soluções estruturantes análogas ao caso da CVM? Determinar a abertura de novas seções e turmas? Contratar novos conselheiros? O céu parece o limite. Na “Carta ao Fórum de Lisboa”, Flávio Dino disse da importância das medidas estruturais para a efetividade de direitos fundamentais e que essa prática “tem propiciado inovações e segurança jurídica na justa proporção, concretizando o constitucionalismo transformador”. Citou a ADI 7.791 como exemplo. Ao mesmo tempo, adverte que o Judiciário não pode “substituir funções de outros Poderes do Estado ou liderar projetos de transformação social”. Como encontrar o equilíbrio? Assim como na tese de uma década atrás, ainda achoo a teoria do ativismo judicial estrutural dialógico uma boa resposta.
[1] A tese: “Da inconstitucionalidade por omissão ao estado de coisas inconstitucional” (Uerj, 2015). Livro: “Estado de Coisas Inconstitucional” (Juspodivm,1ª ed. 2016; 2ª ed. 2019).
[6] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional, 2019, p. 213.
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