Erro na execução com resultado duplo não comporta dupla imputação dolosa quando a vítima virtual sobrevive

A pronúncia por dois homicídios dolosos em hipótese de aberratio ictus com vítima visada que sobrevive tornou-se prática acusatória recorrente no Tribunal do Júri brasileiro, essa construção, contudo, não encontra amparo na lei, na doutrina nem nos precedentes que costuma invocar. Não é apenas equívoco técnico de subsunção: é interferência indevida na arquitetura do julgamento popular, com efeitos diretos sobre a paridade de armas no plenário.

A questão recebeu recente sistematização doutrinária por Patrícia Vanzolini e Gustavo Junqueira, na nona edição do Manual de Direito Penal – Parte Geral (SaraivaJur, 2023), que organizaram em tabela as seis combinações fáticas possíveis no erro na execução com unidade complexa, demonstrando que cada hipótese produz enquadramento jurídico próprio, a leitura combinada do quadro doutrinário com a estrutura do artigo 73, in fine, do Código Penal, deixa claro que a duplicidade dolosa não consta entre as soluções legais, em qualquer das correntes interpretativas. Busca-se enfrentar o problema em três planos: o erro de subsunção, o uso indevido de precedente do Superior Tribunal de Justiça e o efeito processual sistêmico sobre o exercício da defesa no Júri.

Estrutura legal e duas hipóteses

A hipótese tratada neste artigo é a do erro na execução com unidade complexa, prevista na parte final do artigo 73 do Código Penal: o agente, ao executar o crime, atinge a vítima visada e também pessoa diversa, gerando duplo resultado. A norma é expressa quanto à consequência: “no caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. deste Código”, assim,  o comando legal remete, portanto, ao concurso formal, e a discussão dogmática se desloca para a definição de quais resultados (dolosos ou culposos) integram esse concurso.

Dentro dessa estrutura existem seis combinações fáticas relevantes, sistematizadas por Patrícia Vanzolini e Gustavo Junqueira, segundo a sorte das duas vítimas envolvidas, e tratá-las como hipótese única é o primeiro erro técnico que costuma comprometer a análise, cada combinação produz enquadramento jurídico próprio, e o aplicador que ignora essa diferenciação tende a importar consequências de uma hipótese para outra sem identidade de premissas.

O ponto crítico está na distinção entre duas dessas combinações, na primeira, ambas as vítimas vêm a óbito; na segunda, a vítima visada é apenas ferida e a vítima diversa morre, apenas a primeira gera controvérsia doutrinária legítima sobre o regime do concurso aplicável. Na hipótese de duas mortes, divergem Heleno Cláudio Fragoso, de um lado, sustentando a aplicação pura do artigo 70 (homicídio doloso consumado contra a vítima visada em concurso formal com homicídio culposo contra a vítima diversa), e Guilherme de Souza Nucci, Damásio de Jesus e Fernando Galvão, de outro, defendendo a conjugação dos artigos 73, in fine, 20, § 3º, e 70 (homicídio doloso consumado em concurso com lesão corporal culposa, como se a vítima visada tivesse sido apenas ferida).

Na hipótese diversa, em que a vítima visada é apenas ferida e a vítima diversa morre, nenhuma das correntes autoriza dupla imputação dolosa, as soluções legais possíveis são, exclusivamente, duas: tentativa de homicídio doloso contra a vítima visada em concurso formal com homicídio culposo contra a vítima diversa (aplicação do artigo 70, do CP); ou homicídio doloso consumado, por ficção do artigo 20, § 3º, em concurso formal com lesão corporal culposa (aplicação dos artigos 73, in fine, 20, § 3º, e 70), assim, o resultado morte da vítima diversa, em qualquer das soluções, é imputado a título de culpa.

A disputa entre Roxin (teoria da concretização) e a teoria da equivalência adotada pelo Código Penal brasileiro, embora produza efeitos práticos distintos em outras situações, converge nesse ponto: jamais admite duplicidade de imputação dolosa quando o erro na execução produz resultado culposo contra a pessoa diversa, ora, a teoria da equivalência apenas estende à vítima diversa o tratamento jurídico que seria dado à vítima visada, e isso não transforma resultado culposo em doloso, mas apenas resolve a questão da agravante e dos elementos subjetivos especiais.

Reside aí o equívoco que o presente artigo identifica e busca corrigir: tem-se invocado, em sede de pronúncia, julgados do STJ que tratam da hipótese de duas mortes para sustentar dupla imputação dolosa em casos em que a vítima visada sobreviveu. Os precedentes mais frequentemente citados — o HC 105.305/RS (5ª Turma, relator ministro Felix Fischer, julgado em 27/11/2008) e o REsp 1.853.219/RS (6ª Turma, relator ministro Nefi Cordeiro, julgado em 02/06/2020), em ambos a ratio decidendi descansa em base fática em que ambas as vítimas vieram a óbito.

A passagem do HC 105.305/RS habitualmente reproduzida pelas peças acusatórias afirma que “o que importa é a verificação do dolo no resultado almejado, ou seja, dirigido contra a vítima pretendida”, a premissa que sustenta essa afirmação, naquele caso, é a de que o resultado morte efetivamente atingiu a vítima visada, e havia, portanto, resultado consumado a ser imputado ao dolo. Quando a vítima visada não morre, essa premissa desaparece, afinal não há resultado morte dirigido contra ela; há tentativa contra a vítima visada e morte de outrem por desvio, o distinguishing, nessa hipótese, é estrutural, não acidental.

O diagnóstico, portanto, é duplo, de um lado, há erro de subsunção: a estrutura legal do artigo 73, in fine, do Código Penal não comporta dois resultados dolosos quando apenas uma vítima morre. De outro, há erro de aplicação de precedente: a ratio decidendi dos julgados invocados pela acusação se assenta em base fática diversa, e a sua extensão analógica a hipóteses diferentes consiste em técnica processual que o próprio c. STJ rejeita em outros âmbitos, ou seja, a pretensão acusatória de pronunciar por duplo dolo, nessa hipótese específica, não encontra amparo na lei, na doutrina, nem nos precedentes que costuma invocar.

Duas vias e limite doutrinário

A divergência entre a teoria da concretização, formulada por Roxin, e a teoria da equivalência, adotada pelo Código Penal brasileiro, não atinge o ponto que aqui interessa.

Nos parece que Roxin sustenta que o dolo se concretiza no objeto desejado e, havendo desvio, falta dolo em relação ao objeto efetivamente atingido, já a teoria da equivalência opera diversamente: por ficção jurídica, projeta sobre o resultado fático ocorrido o tipo subjetivo dirigido contra a vítima visada, preservando agravantes e qualificadoras, sem, contudo, criar segundo resultado típico. As duas correntes convergem na consequência prática: o resultado contra a pessoa diversa é, em qualquer hipótese, imputado a título de culpa.

Quando ambas as vítimas vêm a óbito, a doutrina diverge sobre o regime aplicável, e nesse ponto, Heleno Cláudio Fragoso, com adesão de Vanzolini e Junqueira, sustenta a leitura literal do artigo 73, in fine: a remissão ao artigo 70 é pura, e o resultado morte da vítima diversa permanece com a natureza que efetivamente possui, unicamente culposa. Aplica-se concurso formal entre homicídio doloso consumado contra a vítima visada e homicídio culposo contra a vítima diversa.

Contudo, em sentido oposto, Nucci, Damásio e Fernando Galvão, conjugam o artigo 73, in fine, com o artigo 20, § 3º: a ficção da equivalência opera duplamente, tratando a vítima visada como atingida pelo resultado fático que a alcançou (a morte) e a vítima diversa como atingida por resultado correspondente ao que se imaginaria contra a primeira (a lesão), o concurso formal, nessa segunda corrente, é entre homicídio doloso consumado e lesão corporal culposa.

A hipótese diversa, vítima visada apenas ferida e vítima diversa morta, comporta as mesmas duas vias técnicas, com resultados distintos. Pela aplicação isolada do artigo 70, há concurso formal entre tentativa de homicídio doloso (contra a vítima visada, que sobreviveu) e homicídio culposo (contra a vítima diversa), já pela conjugação dos artigos 73, in fine, 20, § 3º, e 70, há concurso formal entre homicídio doloso consumado (a vítima visada é tratada, por ficção, como se tivesse morrido) e lesão corporal culposa (a vítima diversa, por ficção correspondente, como se tivesse sido apenas ferida).

Mas, o ponto nevrálgico de nosso debate é que em nenhuma das duas vias se admite duplo dolo, a diferença essencial entre essa hipótese e a anterior é estrutural: ali, o resultado morte concretamente alcançou a vítima visada; aqui, não.

Cleber Masson sintetiza com precisão a estrutura da unidade complexa: a conduta enseja “dois resultados: o originariamente pretendido e o involuntário”, a definição é eloquente. O segundo resultado, por construção doutrinária, pertence ao âmbito do involuntário, categoria que, no Direito Penal, corresponde à culpa. Não há, na lei nem na doutrina, espaço dogmático para construir, a partir da unidade complexa, um segundo dolo derivado.

Estabilizada a leitura técnico-doutrinária, o problema deixa de ser dogmático e migra para o campo processual, afinal se a estrutura legal e a unanimidade doutrinária excluem a duplicidade dolosa na hipótese de vítima visada que sobrevive, aceitar pronúncia por dois homicídios dolosos não é apenas erro de subsunção, mas clara interferência indevida na arquitetura do julgamento pelo Tribunal do Júri, com efeitos sistêmicos sobre a paridade de armas no plenário.

Efeito no plenário e proposições acionáveis

A pronúncia delimita as alternativas oferecidas ao jurado, não é decisão de mérito, mas é decisão que define a moldura típica do julgamento popular. Os artigos 418 e 419 do Código de Processo Penal deixam claro que ao juiz cabe controle técnico sobre a classificação acusatória, não há vinculação automática à tese ministerial e, quando a acusação postula pronúncia por dois homicídios dolosos em hipótese de aberratio ictus com vítima visada que sobrevive, a moldura solicitada não corresponde a nenhuma das fórmulas legais possíveis, e a chancela judicial sem ajuste técnico converte o controle de admissibilidade em mero registro da imputação.

O efeito dessa chancela aparece no plenário, na quesitação, pelos artigos 482 a 491 do Código de Processo Penal, os quesitos são formulados a partir da pronúncia e cobrem cada crime imputado.

Assim, pronunciado por dois homicídios dolosos em concurso formal, o réu enfrenta duas séries paralelas de quesitos, as teses defensivas de mérito (legítima defesa, inexigibilidade de conduta diversa, homicídio privilegiado e absolvição por clemência — artigo 483, III, do CPP) incidem, naturalmente, sobre o primeiro fato, o doloso pretendido pelo réu, já a vítima diversa, alcançada por desvio, está fora do horizonte subjetivo dessas teses.

Daí o efeito sistêmico do erro de pronúncia, ainda que a defesa obtenha sucesso integral nas teses sobre o primeiro fato — desclassificação, absolvição ou aplicação do privilégio —, a segunda imputação dolosa permanece intacta, porque nenhuma das teses defensivas a alcança. A condenação por homicídio doloso contra a vítima diversa segue de pé, e o trabalho defensivo, na prática, é neutralizado, colocando a defesa em desigualdade processual.

Em concurso formal próprio, a pena do crime mais grave é majorada de um sexto até a metade; derrubado o primeiro fato, a segunda imputação dolosa passa a ser o crime mais grave e absorve a majoração, ora, o réu é condenado, em substância, como se as teses defensivas não tivessem existido, muito embora tenha a defesa obtido certo êxito.

Daí decorrem duas proposições acionáveis

A primeira é o dever de adequação típica na pronúncia: nos termos dos artigos 418 e 419 do CPP, cabe ao juiz ajustar a classificação quando a imputação acusatória não corresponde a nenhuma das fórmulas legais, em hipótese de aberratio ictus com vítima visada que sobrevive, deve-se pronunciar pela aplicação isolada do artigo 70 ou pela conjugação dos artigos 73, in fine, 20, § 3º, e 70, conforme a leitura adotada entre as duas correntes, o que não se admite é pronúncia por duplo dolo, terceira via inexistente na lei.

A segunda proposição é a nulidade da quesitação que persistir no erro até o plenário: arguível com base no artigo 564, IV, do CPP, por inobservância de fórmula essencial — a quesitação oferece ao jurado alternativas que a lei material não comporta, distorcendo a função decisória do conselho de sentença.

A pronúncia que admite duplo dolo, em hipótese vedada pela lei, viola a paridade de armas processual (artigo 5º, LV, da Constituição, e artigo 8º, 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos), não viola por desigualdade formal entre acusação e defesa, mas por algo mais profundo: oferece à acusação uma segunda via condenatória que a lei material não autoriza, blindando o resultado contra o trabalho defensivo legítimo.

Há, ainda, dimensão institucional: o Tribunal do Júri, na arquitetura constitucional brasileira (artigo 5º, XXXVIII), é instância de soberania popular sobre crimes dolosos contra a vida, a soberania dos veredictos pressupõe, como condição de exercício, que as alternativas oferecidas ao jurado sejam juridicamente legítimas — quando a quesitação oferece imputação dolosa que a lei exclui, o jurado é colocado em posição de chancelar erro técnico que precede sua decisão soberana.

Conclusão

O erro na execução com unidade complexa não é hipótese aberta à criatividade interpretativa em desfavor do réu, já que a lei oferece duas soluções legítimas, ambas conhecidas e sustentáveis na doutrina; mas nenhuma delas autoriza dupla imputação dolosa quando a vítima visada sobrevive. Aceitar a tese da acusação que postula esse resultado é construir, por via pretoriana, categoria penal que a lei não prevê, em violação ao princípio da legalidade estrita (artigo 5º, XXXIX, da Constituição) e, o controle dessa construção é dever do juiz da pronúncia e, persistindo o erro, motivo de nulidade da quesitação. Cabe à defesa, em qualquer dos dois momentos processuais, suscitar a matéria com a precisão técnica que ela exige.

Referências

VANZOLINI, Patrícia; JUNQUEIRA, Gustavo. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023.

MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral. [edição]. [Local]: [Editora], [Ano]. [completar].

NUCCI, Guilherme de Souza. [Título da obra]. [edição]. [Local]: [Editora], 2007. [completar].

JESUS, Damásio de. [Título da obra]. [edição]. [Local]: [Editora], [Ano]. [completar].

GALVÃO, Fernando. [Título da obra]. [edição]. [Local]: [Editora], [Ano]. [completar].

FRAGOSO, Heleno Cláudio. [Título da obra]. [edição]. [Local]: [Editora], [Ano]. [completar].

ROXIN, Claus. [Obra citada por intermédio de Vanzolini/Junqueira, 2023, p. 289 — completar referência direta se desejar].