Cadeia de custódia digital como constrangimento epistemológico

Há um diagnóstico que abriu o ano de 2026 nesta revista eletrônica Consultor Jurídico e merece ser levado a sério. Os meios tecnológicos de investigação avançam em ritmo muito superior ao da consolidação de parâmetros jurisprudenciais seguros para a preservação do sigilo, da cadeia de custódia e da validade da prova [1]. O sintoma está por toda parte. Espelhamento de aplicativos aguardando definição em recurso repetitivo, relatórios de inteligência financeira requisitados diretamente pelos órgãos de persecução (tema que voltou à pauta desta ConJur neste mês de julho) [2], extrações de dados sem documentação da integridade do material. E, mais recentemente, a decisão do Superior Tribunal de Justiça que assentou não estar o provedor de conexão obrigado a identificar o usuário na ausência do registro da porta lógica de origem, salvo se demonstrado, por perícia, que dispunha de condições técnicas para tanto [3].

Não propomos comentar o resultado de cada episódio, e sim o método que todos pressupõem. Nossa hipótese é simples de enunciar e difícil de praticar. O risco maior do vestígio informático não está apenas na possibilidade de adulteração do dado. Está na conversão da incerteza técnica em liberdade decisória. A prova digital tornou-se, assim, o novo palco de um velho problema, aquele que a Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), de Lenio Streck, denuncia desde o final dos anos 1990 e que ganhou nome próprio: solipsismo judicial. Dele deriva, por oposição, o conceito que dá título a este texto. Constrangimento epistemológico é tudo aquilo que retira da subjetividade do intérprete o que só se demonstra de modo objetivo e controlável. Quando os controles sobre a origem e a integridade do vestígio informático falham, quem preenche a lacuna é a consciência do julgador. E aí já não se decide conforme o Direito. Decide-se conforme a consciência, com a agravante de que o suporte tecnológico empresta ao ato uma aparência de objetividade que ele não tem.

Por que a prova digital convida ao solipsismo

O vestígio digital é volátil, fragmentável, editável e reproduzível sem que a cópia se distinga do original. Um arquivo de conversa pode ser exportado, recortado e apresentado em juízo como se fosse o todo. Uma extração pericial mal documentada não permite saber se o conteúdo periciado corresponde ao conteúdo apreendido. Essa natureza exige controles de rastreabilidade muito mais rígidos do que os que bastavam para o papel, sob pena de que a convicção anteceda a prova, invertendo a lógica do processo penal de matriz acusatória.

É precisamente nessa inversão que mora o convite ao solipsismo. Diante de um material tecnicamente opaco, cuja cadeia de produção o julgador não consegue (ou não se dispõe a) reconstituir, a tentação é substituir o controle intersubjetivo pela impressão pessoal de autenticidade. O juiz “sente” que a conversa é verdadeira, que o print não foi adulterado, que a extração retrata o que estava no aparelho. Streck dedicou um livro inteiro a desmontar essa postura, com um título que já é um programa: “O que é isto: decido conforme minha consciência?” [4]. A resposta da CHD permanece atual. Em um Estado Democrático de Direito, a decisão judicial não é ato de vontade solitária, e sim ato de responsabilidade política, submetido à integridade e à coerência do Direito. O sentido da prova não brota da consciência de quem julga. Constrói-se intersubjetivamente, em um processo que qualquer intérprete deve poder refazer.

A teoria da decisão da CHD aplicada à prova

A CHD nasce da fusão de horizontes entre a filosofia hermenêutica de Martin Heidegger, a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer e a teoria integrativa de Ronald Dworkin [5]. Dessa matriz decorrem teses que já foram apresentadas nesta própria coluna como o núcleo de uma teoria da decisão [6], e que nos interessa transportar para o terreno probatório. Não há grau zero de sentido. Interpretar é aplicar. A discricionariedade não é o preço inevitável da vagueza da linguagem, e sim o problema a ser enfrentado por uma teoria que leve o Direito a sério.

Transposta para a prova penal, a lição produz consequências concretas. Se não existe intérprete que parta do nada, também não existe valoração probatória neutra. O julgador chega ao processo carregado de pré-compreensões, e o papel dos controles processuais é impedir que elas se convertam em pré-julgamentos travestidos de convicção. A cadeia de custódia, nesse quadro, não é um detalhe procedimental. É a materialização, no campo da prova, do constrangimento epistemológico, o limite que impede que cada juiz decida como se o Direito começasse com ele.

Cadeia de custódia como controle epistêmico, não como formalismo

Foi para institucionalizar esse constrangimento que a Lei 13.964/2019 positivou, nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, a disciplina da cadeia de custódia, definida como o conjunto de procedimentos destinados a manter e documentar a história cronológica do vestígio.

Quando fica demonstrada a quebra de sequencialidade (a ausência de registro de uma etapa, a impossibilidade de conferir o hash da extração, a falta da porta lógica que individualizaria a conexão), não está apontando uma irregularidade menor. Está demonstrando que o nexo entre o vestígio coletado e o vestígio apresentado se rompeu, e que nenhuma retórica é capaz de reconstituí-lo. A resposta que se ouve nos tribunais, com frequência desconcertante, é a de que a irregularidade não contamina o “conjunto probatório”.

O ‘livre convencimento’ e a retórica do conjunto probatório

A fórmula do livre convencimento motivado carrega, sob a aparência de racionalidade, uma autorização tácita para o seu contrário. Streck sustenta que não existe convencimento verdadeiramente livre em um Direito comprometido com a integridade, porque a liberdade do julgador termina onde começa o dever de dar a resposta que o ordenamento autoriza [7]. A invocação genérica do conjunto probatório funciona, em muitos julgados, como o nome elegante de um déficit. A prova de origem não resiste ao controle da cadeia de custódia? Apela-se ao todo. O todo, porém, é composto exatamente daquelas partes cuja confiabilidade se questiona. O argumento é circular, e sua função real é deslocar para a defesa o ônus da incerteza que a Constituição atribui à acusação.

Um esclarecimento: não sustentamos nulidade automática. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça oscila entre o rigor metodológico e o sopesamento da falha com os demais elementos do caso, e há precedente recente determinando perícia oficial para suprir o déficit técnico de uma extração e devolver às partes o controle sobre a prova [8]. Nossa crítica mira outra hipótese, a da ruptura que impede reconstruir a história do vestígio. Quando nem a perícia consegue refazer a trilha, o que sobra não é prova de menor peso a ser sopesada. É convicção sem lastro, e convicção sem lastro não se sopesa. Descarta-se. O artigo 489, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, aplicável ao processo penal por força do artigo 3º do Código de Processo Penal, veda que a decisão contorne esse enfrentamento invocando a prova em bloco.

Integridade, coerência e a resposta adequada à Constituição

O artigo 926 do Código de Processo Civil, ao determinar que os tribunais mantenham sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, positivou os princípios dworkinianos que estruturam a CHD [9]. Integridade e coerência não são ornamentos retóricos. São critérios de legitimidade de cada decisão, inclusive das decisões sobre prova. Um tribunal que exige rigor documental para a prova pericial clássica e o dispensa para a extração de dados de um celular não é coerente. Um tribunal que proclama a centralidade da cadeia de custódia em tese e a relativiza sempre que o resultado incomoda não é íntegro. E a incoerência, aqui, não é apenas um defeito estético. É a porta pela qual o decisionismo retorna.

A decisão sobre a porta lógica ilustra o ponto pelo ângulo positivo. Ao condicionar o dever de identificação do usuário à existência do registro e à demonstração técnica, por perícia, de que o provedor dispunha do dado, o Superior Tribunal de Justiça recusou o atalho que a pretensão de responsabilização sugeria. O mesmo raciocínio vale para o debate atual sobre os relatórios de inteligência financeira, porque o problema de fundo é o mesmo, o controle institucional sobre a obtenção e a circulação da informação que vira prova. Se a requisição direta de RIFs pelos órgãos de persecução escapa ao controle judicial prévio, o que se fragiliza não é apenas o juiz das garantias, como se tem advertido [10]. Abandona-se a própria ideia de que a prova penal se produz sob constrangimentos, e não sob a lógica da conveniência de quem investiga.

O que a CHD tem a oferecer ao processo penal digital

Chegamos ao ponto central para os propósitos deste Diário de Classe. A CHD não é apenas uma teoria sobre casos difíceis de hermenêutica constitucional. É uma teoria da decisão, e toda decisão sobre admissão e valoração de prova é, antes, uma decisão. A cadeia de custódia está para a prova como a fundamentação está para a decisão: uma e outra impedem que o resultado dependa apenas da autoridade de quem o produz. Essa reconstituibilidade é a versão probatória daquilo que Streck denomina resposta adequada à Constituição [11]. Não a única resposta possível em abstrato, mas a resposta que se deixa justificar diante da integridade do Direito, com fundamentos que qualquer participante da comunidade jurídica pode examinar e refutar.

O contraste com o modelo solipsista é total. No modelo solipsista, a prova digital vale porque o juiz nela acredita, e a fundamentação chega depois, como racionalização de uma escolha já feita. No modelo da CHD, a prova digital vale se, e somente se, sua história puder ser contada do início ao fim, com cada passo documentado e cada etapa aberta ao contraditório. Entre um modelo e outro não há meio termo honesto. Há apenas graus de disfarce.

À guisa de conclusão

A prova digital submete o processo penal brasileiro a um teste de fidelidade aos seus próprios fundamentos. A tentação de resolver a insuficiência técnica pela via da convicção pessoal reedita, com roupagem tecnológica, o decisionismo que a CHD combate desde a sua formulação. Resistir a essa tentação nada tem de obstáculo à eficiência da Justiça criminal. É condição da sua legitimidade, porque a condenação fundada em prova de origem incontrolável não é eficiente, é apenas rápida, e a história do processo penal ensina que rapidez sem controle costuma cobrar caro, de preferência dos mesmos de sempre.

Enquanto a cadeia de custódia for tratada como formalidade sacrificável, o “decido conforme minha consciência” seguirá operando sob outros nomes. A CHD serve de antídoto e de bússola. Antídoto, porque desnuda o solipsismo onde quer que ele se esconda, inclusive atrás de laudos e planilhas. Bússola, porque aponta o único caminho compatível com a Constituição, o da resposta que pode ser reconstruída por qualquer um, e não apenas sentida por quem decide.

[1] Provas digitais, HC enfraquecido e júri devem pautar debate no Direito Penal em 2026. Consultor Jurídico, 2 jan. 2026. Disponível aqui.

[2] Requisição de RIFs deve ser analisada à luz do juiz das garantias. Consultor Jurídico, 4 jul. 2026. Disponível aqui.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EDcl no REsp 2.170.872/SP, Terceira Turma, acolhidos com efeitos infringentes, julgados em julho de 2026, acórdão pendente de publicação. Ver: Provedor de internet não tem a obrigação de identificar usuário sem saber a porta lógica. Consultor Jurídico, 9 jul. 2026. Disponível aqui.

[4] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: decido conforme minha consciência? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[5] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

[6] QUARELLI, Vinícius; BERNSTS, Luísa Giuliani. Teoria da decisão e CHD: três perguntas fundamentais. Consultor Jurídico, 23 abr. 2022. Disponível aqui.

[7] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

[8] Dúvida sobre custódia da prova digital deve ser resolvida por perícia, diz STJ. Consultor Jurídico, 3 mar. 2026. Disponível aqui.

[9] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento; Casa do Direito, 2017.

[10] Dispensar autorização judicial para RIFs esvaziaria juiz das garantias, diz Abboud. Consultor Jurídico, 11 jun. 2026. Disponível aqui.

[11] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit.