Rubens Requião e o Direito norte-americano: da relação entre fraude e desconsideração

A desconsideração da personalidade jurídica foi incorporada à tradição jurídica brasileira por meio de análise cuidadosa do Direito estrangeiro feita por Rubens Requião, no artigo que nasceu de palestra ministrada pelo comercialista na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná em 1969 [1].

A tese jurídica de Requião se sustenta na fraude e no abuso de direito. Porém, ele aproxima a fraude, em sua formulação final, à fraude contra credores, ao recorrer ao conceito proposto por revisores do anteprojeto Caio Mário da Silva Pereira de Código das Obrigações: “o negócio jurídico tramado para prejudicar credores, em benefício do declarante ou de terceiros” [2].

Com isso, o objetivo dessa coluna é examinar as influências teóricas de Rubens Requião, avaliando a precisão da correspondência entre a sua concepção e a da doutrina norte-americana.

Influências teóricas

Rubens Requião deixou claro que três leituras são condutoras de sua exposição: (1) o primeiro artigo publicado sobre o tema da desconsideração da personalidade jurídica: “Piercing the Veil of Corporate Entity” [3], do norte-americano Maurice Wormser (1912) [4]; (2) tradução ao espanhol da obra “Apariencia y Realidad em las Sociedades Mercantiles — El Abuso de Derecho por Medio de la Persona Jurídica”, do alemão Rolf Serick (1958) [5]; e (3) o livro “Il  superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law”, do italiano Piero Verrucoli (1964) [6].

Contudo, para a definição final do conceito de desconsideração, Rubens Requião recorre especialmente à experiência estadunidense, tomando como principal referência o citado artigo de Maurice Wormser[7].

Maurice Wormser afirmou que, em sua época, todos os comercialistas concordavam com a tese da separação entre sócios e sociedades. Entretanto, conforme narra, todos também concordavam que, em algumas situações, essa separação deveria ser ignorada [8]. Sua proposta é a de que a separação patrimonial possa ser ignorada quando a pessoa jurídica for utilizada para fraudar credores, inadimplir obrigação exigível, burlar a lei e/ou conquistar ou perpetuar monopólio, ou mesmo “para proteger velhacos ou delinquentes” [9]. Trata-se de formulação conceitual genérica e aproximativa, pois, naquele momento, os tribunais ainda não tinham firmado posição muito clara sobre o tema.

E é, em especial, com base em interpretação dessa conclusão de Maurice Wormser que Rubens Requião realizou sua proposta de fundamentos para a desconsideração da personalidade jurídica: a fraude e o abuso de direito [10].

Por outro lado, o quadro jurisprudencial e doutrinário estadunidense não limita a fraude ao que se compreende, no Brasil, por fraude contra credores. É o que se desenvolverá no próximo tópico.

Quadro subsequente da fraude na desconsideração no Direito estadunidense

Na famosa fórmula de Frederick Powell [11], espelhada no leading case Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co [12], a conduta fraudulenta ou ilícita não basta, isoladamente, para responsabilizar a controladora: ela se articula com o controle excessivo que implica a conversão da subsidiaria em instrumento da controladora e com o prejuízo ao credor [13]. Essa insuficiência, talvez, decorra da multiplicidade de sentidos que a fraude assume no Direito estadunidense.

Mesmo na formulação de Frederick Powell, específica para a desconsideração da personalidade jurídica, a fraude assume variados significados. Como fraude propriamente dita (actual fraud), tem-se o “plano deliberado e preconcebido de fraudar”, exemplificado por Powell em três situações: (1)  a do devedor que, com dificuldades financeiras, cria uma sociedade e transfere o seu patrimônio para atrasar ou impedir a cobrança dos credores (o que seria classificado como fraude contra credores ou fraude à execução no ordenamento jurídico brasileiro); (2) os casos em que se tenta evitar o cumprimento de obrigação de não fazer por meio da criação de sociedade que objetiva precisamente o que era proibido (figura funcionalmente similar à fraude ao contrato [14]); (3) demais casos envolvem fraude efetiva e deliberada, citando o exemplo da ausência de registro de título concebido de forma fraudulenta a fim de que decorresse o prazo para o pedido de anulação (figura similar à fraude à lei) [15].

A fraude assume também outros sentidos. A título de exemplo, pode-se citar o que Frederick Powell chamou de “violação da lei” (violation of statute), reunindo casos em que companhias ferroviárias burlavam a Commodities Clause do Hepburn Act (1906), regra que impedia que uma companhia ferroviária transportasse, em comércio interestadual, mercadorias que ela própria produzia, minerava, possuía ou nas quais tivesse interesse direto ou indireto. No caso, as companhias ferroviárias burlavam a regra por meio de criação de pessoa jurídica com o objetivo de produzir ou minerar os bens que seriam, depois, transportados pela outra pessoa jurídica (figura funcionalmente similar à fraude à lei) [16].

A fraude também aparece em Frederick Powell sob a forma de estoppel, conceito de difícil tradução para os sistemas romano-germânicos, mas que pode ser funcionalmente aproximado à proteção da confiança e à vedação ao comportamento contraditório. Em sua acepção técnica, o estoppel é uma regra que impede determinada parte de invocar direito ou posição incompatível com sua conduta anterior. Contudo, Frederick Powell adverte que o estoppel, como fraude que implica desconsideração, não depende do preenchimento rigoroso de todos os seus requisitos, sendo muitas vezes dispensada ou presumida a prova de que o credor confiou efetivamente na declaração feita pela controladora [17].

O ponto central, para Frederick Powell, é que há estoppel quando a controladora cria uma aparência de responsabilidade, unidade econômica ou solvabilidade que torna inadmissível que a controladora se refugie na separação patrimonial para não cumprir suas obrigações.  Powell ilustra essa hipótese com casos na jurisprudência em que a controladora, expressa ou implicitamente, apresenta-se como responsável pela subsidiária, apresenta a pessoa jurídica como seu mero prolongamento ou lhe confere aparência de possuir ativos que, em verdade, não detém, mas nos quais os credores da subsidiária são levados a confiar. Nessas circunstâncias, a controladora fica impedida de invocar a separação formal entre as sociedades para afastar sua responsabilidade perante o credor lesado [18].

Diversos outros atos são considerados como fraude por Frederick Powell e pela extensa jurisprudência que sustenta sua argumentação. E essa multiplicidade, por si, tornaria difícil traduzir o que os estadunidenses chamam de fraude em casos de desconsideração por “fraude contra credores”, figura que, no Brasil, abrange não somente as situações consideradas pela jurisprudência norte-americana, mas todos os negócios de transmissão de bens ou remissão de dívida, desde que atendidos os critérios dos artigos 158 a 165 do Código Civil de 2002.

Conclusão

A identificação feita por Rubens Requião entre fraude e fraude contra credores é compreensível no contexto de recepção inicial da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, mas não corresponde, com precisão, ao sentido que a fraude assumiu na tradição norte-americana que lhe serviu de inspiração.

Com isso, a importação da concepção norte-americana de fraude como fraude contra credores captura apenas uma parcela pequena do fenômeno: aquela em que a pessoa jurídica é utilizada para subtrair bens à satisfação dos credores.

Todavia, a fraude, nesse contexto, não se identifica com a fraude contra credores, tal como tecnicamente compreendida no Direito brasileiro. É, ao mesmo tempo, mais ampla e mais restrita. Mais ampla, porque compreende outras figuras, como a fraude à lei, o estoppel, a fraude ao contrato e outras formas de utilização fraudulenta da pessoa jurídica. Mais restrita, porque nem toda fraude contra credores, em sentido técnico brasileiro, basta para justificar a desconsideração no direito estadunidense. Exige-se, ainda, que a pessoa jurídica tenha sido instrumentalizada para a prática da fraude, além da presença dos demais critérios para a desconsideração: o excessivo poder de controle que converta a subsidiária em instrumento da controladora e prejuízo ao credor.

* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA, UFAM e UFMT).

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[1] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. v. 410, p. 12-24, 1969.

[2] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. v. 410, p. 12-24, 1969. p. 16.

[3] O termo mais comum no Direito norte-americano é pierce the corporate veil. Contudo, disregard of the legal entity (desconsideração da pessoa jurídica) é um termo recorrente. Maurice Wormser utilizou piercing the corporate veil no título de seu artigo, embora no corpo refira-se com mais frequência à expressão disregard of legal entity. Vários autores também recorrem à expressão: YOST, Robert W. Liability of a Parent Corporation for the Debts of its Subsidiary. St Louis Law Review. v. 21, p. 234-252, 1936. p. 236 e seguintes; GELB, Harvey. Piercing the corporate veil – the undercapitalization factor. Chicago Kent Law Review. v. 59, p. 1-22, 1982. p. 2 e seguintes; SMITH, Gerald K; KENNEDY, Frank R. Fraudulent transfers and obligations: issues of current interest. South Carolina Law Review. v. 43, p. 709-775, 1992. p. 23 e seguintes; RANDS, William. Domination of a subsidiary by a parent. Indiana Law review. v. 32, p. 421-456, 1999. p. 431 e seguintes.

[4] WORMSER, Maurice. Piercing the Veil of Corporate Entity. Columbia Law Review, v. 12, n. 6, p. 496-518, Columbia, 1912.

[5] SERICK, Rolf. Aparencia y Realidad em las Sociedades Mercantiles – El Abuso de Derecho por Medio de la Persona Juridica. Tradução e comentários de Jose Puig Brutau. Barcelona: Ediciones Ariel, 1958.

[6] VERRUCOLI, Piero. Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella Civil Law. Milano: Dott A. Giuffrè, 1964.

[7] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. v. 410, p. 12-24, 1969. p. 14.

[8] WORMSER, Maurice. Piercing the Veil of Corporate Entity. Columbia Law Review, v. 12, n. 6, p. 496-518, Columbia, 1912. p. 496.

[9] “The nearest approximation to generalization which the present state of the authorities would warrant is this : When the conception of corporate entity is employed to defraud creditors, to evade an existing obligation, to circumvent a statute, to achieve or perpetuate monopoly, or to protect knavery or crime, the courts will draw aside the web of entity, will regard the corporate company as an association of live, up-and-doing, men and women shareholders, and will do justice between real persons”( WORMSER, Maurice. Piercing the Veil of Corporate Entity. Columbia Law Review, v. 12, n. 6, p. 496-518, Columbia, 1912. p. 517). O que está entre aspas é tradução feita por Rubens Requião do trecho: REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. v. 410, p. 12-24, 1969. p. 14.

[10] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. v. 410, p. 12-24, 1969. p. 14.

[11] POWELL, Frederick James. Parent and subsidiary corporations: liability of a parent corporation for the obligations of its subsidiary. Chicago: Callaghan and company, 1931.

[12] Lowendahl v. Baltimore Ohio R.R. Co., 247 A.D. 144, 287 N.Y.S. 62 (N.Y. App. Div. 1936)

[13] As regras propostas por Powell ganharam relevância especialmente pela sua adoção no leading case Lowendahl v. Baltimore Ohio R.R. e têm até hoje têm reflexo relevante na doutrina e na jurisprudência. Nesse sentido:  VANDEKERCKHOVE, Karen. Piercing the Corporate Veil. Netherlands: Kluwer Law International, 2007. p. 81; BLUMBERG, Philip I. The multinational challange to corporation law: the search for a new corporate personality. New York: Oxford University Press, 1993. p. 84; YOST, Robert W. Liability of a Parent Corporation for the Debts of its Subsidiary. St. Louis Law Review. v. 21. 1936. p. 238; KRENDL, Cathy S; KRENDL, James. Piercing the Corporate Veil: Focusing the Inquiry. Denver Law Journal. v. 55. n. 1. 1978 p. 11 e seguintes; RANDS, William J. Domination of a subsidiary by a parent. Indiana Law Review. v. 32. 1999. p. 432; OH, Peter B. Veil-Piercing. Texas Law Review. v. 89. p. 82-145. 2010. p. 84.

[14] Conforme proposto por Rolf Serick, trata-se de hipótese de fraude ao contrato apta a autorizar a desconsideração da personalidade jurídica, na medida em que a pessoa jurídica é instrumentalizada para burlar obrigação contratual de não fazer assumida pelo sócio ou por quem exerce seu controle. Cf. SERICK, Rolf. Aparencia y Realidad em las Sociedades Mercantiles – El Abuso de Derecho por Medio de la Persona Juridica. Tradução e comentários de Jose Puig Brutau. Barcelona: Ediciones Ariel, 1958. p. 105 e seguintes.

[15] POWELL, Frederick James. Parent and subsidiary corporations: liability of a parent corporation for the obligations of its subsidiary. Chicago: Callaghan and company, 1931. p. 54-60.

[16] POWELL, Frederick James. Parent and subsidiary corporations: liability of a parent corporation for the obligations of its subsidiary. Chicago: Callaghan and company, 1931. p. 60-61.

[17] POWELL, Frederick James. Parent and subsidiary corporations: liability of a parent corporation for the obligations of its subsidiary. Chicago: Callaghan and company, 1931. p. 66

[18] POWELL, Frederick James. Parent and subsidiary corporations: liability of a parent corporation for the obligations of its subsidiary. Chicago: Callaghan and company, 1931. p. 66 e seguintes.