Compliance e objeto do ilícito na lavagem de dinheiro

Direito Penal da Lavagem de Dinheiro

Nenhum crime apresenta tantas dificuldades de delimitação de tipicidade formal e material quanto a lavagem de dinheiro. O maior problema é a falta de compreensão teórica que envolve a lógica de ofensividade autônoma que fundamenta a Lei n° 9.613/98, em muito distinta da infração penal antecedente que é exigida.

Apenas para exemplificar, lembrem-se das frequentes condenações que imputam crimes de corrupção passiva e de lavagem de dinheiro em relação a quem recebe, em conta corrente de terceiro, vantagem ilícita relacionada à sua função pública.

A Ação Penal n° 470 (Mensalão) é um bom exemplo disso. Parlamentares foram condenados por utilizarem laranjas para receber propina em conta corrente ou para sacar dinheiro em espécie. Houve até a pitoresca solução do caso do parlamentar que foi pessoalmente sacar na boca do caixa: um dos julgadores disse que ainda assim haveria lavagem, porque sua condição de homem público seria a estratégia de ocultação; ninguém iria desconfiar.

Não seria necessário sequer discutir a natureza do bem jurídico protegido pela Lei n° 9.613/98 para chegar-se à conclusão de que tal prática escapa da tipicidade formal do artigo 1°: a norma exige que a ocultação ou dissimulação seja de ativo proveniente de infração penal. O verbo nuclear do artigo 317 (“receber”) está sendo executado quando o valor é creditado na conta corrente (ainda que, antes, também tenha havido “solicitação”: um antefato impunível absorvido pela progressão criminosa). Logo, temos apenas o crime de corrupção passiva (sem prejuízo de, aqui e somente aqui, incidir também o novo artigo 171, § 2°, VII, do CP para o titular da conta).

Um dos motivos que contribui para essa confusão é a falta de sensibilidade não-punitiva de que todo crime que traz consigo uma ocultação que lhe é imanente. Assassinos não tem cartão de apresentação. Ladrão não fixa adesivo escrito “100% furto” no veículo subtraído. Golpista não anuncia estar passando-a-perna na vítima. Então, há que se ter muito cuidado ao realizar uma leitura literal do artigo 1° da Lei n° 9.613/98.

Não são menores os equívocos doutrinários e jurisprudenciais quando o assunto é tipicidade material da lavagem de dinheiro. O caos, no particular, instaura-se. E a doutrina penal tem uma boa culpa nisso: a ampla discussão sobre o bem jurídico protegido na lavagem de dinheiro possibilita que o intérprete tenha, à sua disposição, um fast food de opções de ofensividade para esquentar qualquer conclusão a que ele deseja chegar.

Algumas frases de impacto aqui e acolá e, pimba! Tipicidade confirmada.

Talvez o exemplo mais didático seja o reconhecimento de que o ato de esconder o dinheiro proveniente de infração penal pode caracterizar lavagem. Há quem diga que se trata de um problema de tipicidade subjetiva (!): se o dinheiro está guardado numa gaveta, em local de fácil acesso e sem tranca de chaves, não há lavagem, pois ausente o dolo; mas se estiver em cofres ou em fundos falsos de armários, “a situação pode configurar ‘ocultação’, conforme a previsão no dispositivo legal”.

Convenhamos: nos casos narrados há um sério problema de tipicidade objetiva que antecede o exame do dolo.

Não sem razão que, hoje, a lavagem de dinheiro transformou-se numa espécie de coringa acusatório. Cabe em qualquer situação. Parece ter uma teoria geral do delito própria. Um processo penal próprio. Mais ou menos como, há muito, acontece com o tráfico de entorpecentes. São crimes que integram um direito penal de velocidades alienígenas.

Ainda é necessário falar de bem jurídico

Os manuais que tratam do delito de lavagem de dinheiro costumam dedicar um capítulo para as chamadas etapas do crime: placement, layering, integration etc. Uma importação da doutrina americana adaptada para a panela de feijoada brasileira.

Que importância têm essas classificações?

Ora, se a tipicidade material do delito exige que a conduta ocorra no horizonte cognitivo do objeto da proteção, então essas classificações não servem para muita coisa. Pela mesma razão que não faz sentido classificarem-se as etapas de execução de um homicídio ou de um roubo.

O que importa é se a camuflagem, ocultação ou integração ocorreram no alcance de violação da norma. Se não ocorreram, então teremos atipicidade ou apenas o crime antecedente.

O problema é que a classificação é um convite sedutor para aplicar-se cegamente a categoria como narrativa de imputação. Se há layering, há tipicidade. Lamento, mas não é esse o melhor caminho.

O debate sobre definição de bem jurídico da lavagem de dinheiro virou enfadonho. Já tratamos do assunto aqui na ConJur. Administração da justiça, ordem econômica, proteção do delito antecedente, pluriofensividade…

Chega a ser cansativo explicar que um crime não pode ter diversos bens jurídicos. Entender que a lavagem funciona como uma espécie de caleidoscópio protetivo traz a consequência inevitável de conferir-se verdadeiro cheque em branco para a interpretação do tipo penal. A imputação do crime passa a ser possível em barlavento e sotavento.

A maior parte da doutrina e da jurisprudência (nos parcos casos em que a jurisprudência enfrenta esse assunto!) costuma definir a administração da justiça como objeto da proteção. Eu tenho grandes reservas com esse entendimento. Já temos crimes que exercem esse tipo de proteção (especialmente: artigo 349 do CP).

Faço aqui uma provocação: se eliminássemos a exigência legal de que o autor do favorecimento não seja coautor do crime que gerou o ativo e aumentássemos a pena do artigo 349 para 3 a 10 anos, qual seria a diferença com a lavagem de dinheiro? Pouca ou nenhuma.

Essa leitura de ofensividade simétrica entre lavagem e favorecimento real pode ampliar perigosamente o alcance do tipo de ilícito, permitindo que qualquer conduta que pretenda evitar a incidência do poder punitivo sobre o proveito dissimulado de uma infração penal possa caracterizar lavagem de dinheiro (exemplo: o autor do furto de um veículo que afixa placa falsa para usufruí-lo clandestinamente também estará praticando lavagem de dinheiro).

É mais do que necessário encontrarmos um meio de reduzir o alcance de ofensividade polissêmica desse delito. Um caminho interessante é focar o objeto na proteção da ordem econômica. Mas não em sua clássica significação conhecida desde o Sherman Antitrust Act (1890): a tutela da livre concorrência. Muitos autores lançam mão dessa linha de pensamento para afirmar que o autor da lavagem de dinheiro, por ter ativo de origem criminosa, está concorrendo em condição privilegiada com os demais players do mercado.

A tese até está correta, mas precisa ser repaginada em face das contemporâneas demandas de uma economia de mercado. Um traficante que adquire um imóvel em nome de laranja não está necessariamente concorrendo em desigualdade de condições com outros potenciais interessados no mesmo imóvel. E se o imóvel estivesse à venda há dois anos? Ninguém queria comprar. Mas o nosso lavador, sim. Mesmo sem uma concorrência efetiva no caso concreto, parece pouco provável sustentar que a aquisição desse bem não caracterize lavagem de dinheiro. Em algumas trocas, essa concorrência até pode ser notada. Mas em outras, não.

A questão é: a fundamentação dessa livre concorrência, cuja proteção já era reconhecida desde o final do século 19, é a mesma fundamentação da macroeconomia atual? A livre concorrência não possui, hoje, parâmetros éticos que vão muito além de uma formal disputa entre os players do mercado?

Esses questionamentos serão ainda mais provocativos se atentarmos para outro tipo de problema: o bem jurídico da lavagem de dinheiro sempre esteve ali, latente, em seu conteúdo ético-social cognoscível, aguardando uma definição típica que só veio a ocorrer no final do século 20? O objeto de proteção da lavagem de dinheiro é algo novo? Ou é algo que vagava culturalmente desde o século 19 em busca da atenção do legislador?

Livre concorrência e transparência

Minha hipótese: o bem jurídico protegido pela lavagem de dinheiro recebeu uma densidade ético-cultural recente. É fruto da contemporaneidade. Sim, Al Capone já fora acusado de algo parecido, mas o propósito da época era sufocar sua atividade criminosa. Contudo, a lógica econômico-persecutória daquela época parece ter sido modificada por novos parâmetros de macroeconomia em tempos de Estado regulador.

Até bem pouco tempo atrás, se eu desejasse comprar um imóvel mediante o pagamento do valor integralmente em espécie, a compra seria juridicamente viável, desde que existente origem fiscal para tanto. Da mesma forma, não eram muitas as explicações que eu tinha de dar ao gerente do meu banco quando realizasse saques de valores em espécie ou aportasse uma quantia substancial num fundo de investimento. O que dizer de alguém que desejasse adquirir uma obra de arte pagando em cash? Isso tudo era mais ou menos liberado, sem prejuízo de algumas ressalvas fiscais da operação.

Mas as coisas mudaram. Surgiram novas exigências éticas para que uma economia seja positivamente valorada. Um desses novos valores é a transparência. Alguns segmentos de mercado já se preocupavam com isso há bastante tempo. Os bancos, por exemplo, há longa data têm suas atividades regulamentadas por exigências cadastrais de clientes, controle de operações, segregação patrimonial etc.

Mas fato é que tantos outros segmentos de mercado e de atividades profissionais só há pouco foram compelidos a contingências semelhantes. No Brasil, isso foi sentido especialmente a contar de 1998, com a edição da Lei n° 9.613.

A lei criou o delito de lavagem de dinheiro. Mas não pode passar despercebido que a mesma lei criou o Coaf (artigo 14) e também descreveu (1) as pessoas sujeitas aos mecanismos de controle (2) de identificação de clientes e manutenção de registros e (3) comunicação de determinadas operações (artigos 9°, 10 e 11). Ou seja: deveres de compliance (lato sensu).

Mais claro, impossível: se a Lei n° 9.613/98 definiu o delito de lavagem de dinheiro e estabeleceu as balizas normativas dos sujeitos, das obrigações e das operações que se submetem a mecanismos de prevenção de lavagem de dinheiro, é porque o referido estatuto jurídico (Lei n° 9.613/98 e respectivas regulamentações) estão inseridos num mesmo horizonte jurídico de proteção.

Esse estatuto jurídico possui uma lógica de mercado que não se confunde com o interesse do Estado em prevenir e punir a fruição do produto de um crime. O que está em jogo, nos artigos 9° a 11 da referida lei, é uma recente exigência de transparência em trocas econômicas que outrora eram mais ou menos livres. A econômica contemporânea exige cartas viradas para cima em segmentos estratégicos do mercado. Isso não havia na época de Al Capone. É um novo padrão ético da livre concorrência.

É improvável que alguém diga que os sujeitos e mecanismos de prevenção definidos na Lei n° 9.613/98 não sigam a mesma lógica da proteção atribuída ao delito tipificado em seu artigo 1°. É muito sintomático que tudo esteja previsto na mesma lei. Tais deveres estão, hoje, regulamentados em diversos segmentos de mercado (sistema financeiro [Circular BCB n° 3.978/20]; mercado de ativos virtuais [Resolução BCB n° 520/25] etc.) e de atividades profissionais (contadores [Resolução CFC n° 1.530/17]; corretores(as) de imóveis [Resolução Cocefi n° 1.336/14] etc.).

Não seria o caso, então, de exigirmos que esse estatuto jurídico de prevenção de lavagem de dinheiro fosse convocado a integrar o ponto de partida da ofensividade a ser exigida para o crime a que almeja tutelar?

Mas que fique claro: não se está a sustentar que o autor da ocultação/dissimulação tenha de estar submetido às obrigações descritas nos artigos 10 e 11 da Lei n° 9.613/98. Em vez disso, o caso é de verificarmos se a operação por ele realizada violou o cuidado de perigo que é protegido por aquele estatuto jurídico.

Um traficante de drogas não está no alcance do artigo 9°. Mas a aquisição do imóvel com dinheiro do tráfico, em nome de interposta pessoa, está violando a transparência tutelada pela exigência de identificação cadastral correta (artigo 10) e de conformidade legal da operação (artigo 11). O negócio por ele comandado, portanto, está no alcance normativo da proteção full da Lei n° 9.613/98.

O mesmo não se pode dizer, por razões óbvias, em relação àquele que enterra o dinheiro do tráfico no quintal de casa, pouco importando o dolo de sua conduta. Tampouco em relação ao ladrão que usufrui o veículo subtraído usando placa falsa.

Dediquei estudo próprio para justificar a necessidade de integração entre lavagem de dinheiro e mecanismos de prevenção, nos termos acima propostos [1]. Caberiam, aqui, algumas poucas palavras para sintetizar o que lá foi exposto:

– a ocultação/dissimulação suspeita, ainda que alcançada pelo estatuto jurídico de prevenção dado pela Lei n° 9.613/98, não pode estar inserida na cadeia de imputação objetiva do ato executório da infração penal antecedente, porque, em tal situação, faltará a ofensividade autônoma exigida pelo delito de lavagem de dinheiro;

– a ocultação/dissimulação suspeita, perfazendo ofensa autônoma em relação à infração penal antecedente, só estará no alcance material da lavagem de dinheiro se, como requisito inicial (porém não suficiente) de tipicidade objetiva, a operação viole o cuidado de perigo dado pelas normas de prevenção do estatuto jurídico da Lei n° 9.613/98 e suas regulamentações;

– se essa primeira exigência estiver satisfeita, então será viável, em seguida, examinar todas as demais condições de imputação objetiva e subjetiva da conduta (comissiva ou omissiva) necessárias para a satisfação do tipo de ilícito definido no artigo 1° da Lei n° 9.613/98.

Perceba-se que a convocação do estatuto jurídico integral da Lei n° 9.613/98, como pressuposto de tipicidade material do crime de lavagem de dinheiro, reduz significativamente as polissêmicas possibilidades de imputação objetiva do tipo. O ponto de partida da análise será aquilo que a lei e respectivas regulamentações definiram como carentes de prevenção, e não as conjecturas que passeiam livremente pela cabeça do juiz. Uma notável redução de complexidade de um problema demasiadamente complexo.

Em suma: a lavagem de dinheiro protege a ordem econômica, que é integrada pela livre e transparente concorrência, que é respeitada sempre que observado o estatuto jurídico de prevenção da lavagem de dinheiro.

[1] Direito Penal Econômico – Parte Geral. 2ª ed. Porto Alegre; Livraria do Advogado, 2018, pp. 225-235.