Meu objetivo, nestas breves linhas, é fazer o fechamento de uma sequência de reflexões sobre as relações entre Direito e democracia na era do neopopulismo iliberal, o fenômeno político mais marcante da política ocidental de uma década para cá. Antes de dar início ao argumento desta coluna, cabe uma breve retrospectiva do caminho percorrido até aqui.
Em texto anterior publicado nesta ConJur, sustentei que a emergência da onda iliberal na política brasileira fez surgir um novo perfil de críticos do Poder Judiciário, caracterizado não por apego à Teoria do Direito, nem por autêntica preocupação com a coerência e integridade da ordem constitucional, mas sim por uma revolta contra a ideia de que o Poder Judiciário possa impor limites contramajoritários (a movimentos de massa que se apresentam como a “vontade da população”) ou interditos à agenda ideológica de representes eleitos (especialmente se for algum “Grande Líder” que afirma ser a única voz do “verdadeiro povo”) [1].
Posteriormente, sustentei que não existe fundamento histórico, lógico ou conceitual para denunciar, em termos literais, os riscos de uma suposta “Ditadura do Judiciário” – especialmente em um momento no qual o país foi vítima de uma tentativa real de substituição violenta da democracia por um projeto autocrático [2]. Por fim, em outra coluna, argumentei que a defesa do Estado democrático de Direito é parte orgânica e inafastável da própria natureza e principiologia deste modelo político-jurídico, razão pela qual tal defesa nunca é “temporária”, nem depende de concessões a práticas extrajurídicas ou “excepcionais”, e que não existe, em nosso ordenamento jurídico, nenhuma espécie de “loophole constitucional” (ou seja, um caminho válido e legítimo para, “dentro da lei”, transmutar o Estado Democrático de Direito em um regime iliberal) [3].
Especificamente sobre os ataques à capital federal ocorridos no dia 8 de janeiro de 2023 e sobre o projeto de ruptura constitucional que teve seu ápice naquela data, remeto (inclusive para maiores esclarecimentos sobre o que vem a ser “neopopulismo” e “iliberalismo”) a dois artigos dedicados ao tema: “A guarda da constituição diante de uma agenda política neopopulista-schmittiana: a tentativa de Golpe de Estado ocorrida no Brasil em 08 de janeiro de 2023 e seus antecedentes“, que publiquei em julho de 2023 na revista Tlatelolco, da Universidade Nacional Autônoma do México, em coautoria com Francisco Kliemann a Campis; e “O 8 de janeiro de 2023 e a tentativa de ruptura constitucional“, publicado em dezembro de 2025 na Revista de Políticas Públicas, da Universidade Federal do Maranhão, e escrito em coautoria com meu orientador do estágio de pesquisa pós-doutoral, professor Lenio Streck, bem como com os colegas do grupo de pesquisa Dasein Francisco Kliemann a Campis e Amanda Bombardi Bortolin.
Dando sequência ao que foi desenvolvido nas colunas e artigos já referidos, quero argumentar que aquilo que o discurso do iliberalismo neopopulista defende não é nada menos do que uma verdadeira desconstrução do Estado democrático de Direito. Por isso, uma das urgências da teoria do Direito (democrático) contemporâneo passa pela necessidade de uma aproximação entre filosofia jurídica (especialmente no campo da hermenêutica e da epistemologia), direito positivo e democracia defensiva.
As origens da ideia de democracia defensiva, instituto ainda insuficientemente desenvolvido em nosso ordenamento, não são recentes: remontam a Karl Loewenstein e seu artigo ”Militant Democracy and Fundamental Rights”, publicado em 1937. Embora a Alemanha, há várias décadas, seja a referência privilegiada no tema, diversos ordenamentos jurídicos democráticos se utilizam, em diferentes graus, de instrumentos de democracia defensiva.
O Brasil pode ser considerado recentemente inserido dentro desta lógica a partir da promulgação da Lei nº 14.197/21, que introduz em nosso ordenamento a tipificação dos crimes contra o Estado democrático de Direito, bem como por meio da jurisprudência construída pelo Supremo Tribunal Federal, nos últimos anos, na esteira das investigações referentes ao chamado Inquérito das Fake News (Inq. 4781 DF) e dos processos decorrentes da tentativa de golpe ocorrida em 08 de janeiro de 2023, executada na forma de um ataque orquestrado às sedes dos Três Poderes na capital federal.
Neste ponto, cabe uma observação importante: o conceito original de Loewenstein (“Militant Democracy“) não se confunde, sobretudo no conteúdo, com as noções de “Wehrhafte Demokratie” e “Streitbare Demokratie” que foram progressivamente construídas pela jurisprudência e doutrina alemãs no último meio século. De forma muito sintética, cabe observar que a formulação original de Loewenstein fazia diversas concessões ao arbítrio, na medida em seu alvo era o nazifascismo enquanto ameaça existencial à democracia. A tradição construída nas décadas seguintes ao segundo pós-guerra, por sua vez, embora reconheça o pioneirismo doutrinário de Loewenstein, não compartilha o DNA autoritário do seu conceito de democracia militante — que, conforme já observado, foi pensado dentro de um contexto histórico de exceção.
Naturalmente, meu objetivo nesta breve coluna não passa por aprofundar as distinções entre os três conceitos acima referidos. Apenas ressalto que, até o momento, a assimilação da noção de democracia militante, por parte da jurisprudência pátria (notadamente, em decisões do Supremo Tribunal Federal), tem se mostrado ainda assistemática e imprecisa, adotando Loewenstein como referencial teórico sem maiores critérios de distinção e contextualização entre os trabalhos do autor e a tradição jurisprudencial construída ao longo de décadas pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht) [4].
Faço tal ressalva para deixar claro que a defesa da democracia não pode ser tratada nem como um papel exclusivo do Poder Judiciário [5] e muito menos como uma espécie de voluntarismo “engajado” de juízes ou tribunais. Democracia defensiva não se confunde com naturalização da discricionariedade, nem com legitimação do ativismo. Trata-se, isso sim, de uma responsabilidade compartilhada na forma de uma atuação interinstitucional, permanente e concorrente, no sentido da construção e aprimoramento de mecanismos jurídicos aptos a dar maior efetividade e segurança à principiologia constitucional já bem estabelecida em nosso ordenamento e, mais do que isso, assegurar a própria integridade e continuidade do ecossistema democrático.
Se é verdade que os novos problemas demandam novam respostas, também se impõe o fato de que estamos falando de respostas jurídicas, a serem dadas no âmbito do Direito — dimensão normativa na qual, assim como não podem ser tolerados voluntarismos ativistas, tampouco são aceitáveis omissões institucionais dos deveres constitucionais ou “terceirizações” indevidas de responsabilidades políticas ao Poder Judiciário [6].
Após a tentativa de abolição violenta do Estado democrático de Direito levada a cabo entre 2022 e 2023, nosso país testemunhou avanços institucionais no campo da democracia defensiva. Destaco a criação da Procuradoria Nacional da União de Defesa da Democracia, do Observatório da Democracia (ambos no âmbito da AGU), do Centro Integrado de Enfrentamento à Desinformação e Defesa da Democracia (no âmbito do TSE) e da Assessoria Especial de Defesa da Democracia, Memória e Verdade (integrada ao Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania).
Por outro lado, as omissões e deficiências que tornaram possível o avanço do plano golpista evidenciam a insuficiência das normas e práticas atuais, no sentido de promover a democracia defensiva dentro da nova lógica imposta pelo iliberalismo militante. Neste sentido, mostra-se cirúrgica a prescrição feita pelo professor Lenio Streck:
“Aliás, precisamos aperfeiçoar o sistema legal: a lei antiterrorismo, consertar alguns crimes como o de prevaricação […] que, para além da pena ridícula, tem um índice baixíssimo de aplicação […]. E […] há que se construir mecanismos para punir autoridades omissas — para além da mera prevaricação.” [7]
A toda evidência, um país que acabou de passar por uma tentativa frustrada de golpe de Estado não pode se furtar de um debate público amplo sobre omissões institucionais. Não há como ignorar o fato de que diversas instituições juridicamente encarregadas da defesa da democracia se portaram de forma indiferente e leniente em relação aos sucessivos ataques à ordem democrática constitucional, ocorridos no período entre 2019 e 2023. Frise-se, uma vez mais: no Estado democrático de Direito, é a omissão na defesa da democracia que efetivamente caracteriza o comportamento bizarro e de exceção, ao passo que a defesa da democracia vem a ser o standard jurídico da normalidade.
A Lei Antiterrorismo (Lei 13.260/2016), por sua vez, andou mal ao estabelecer um conceito de terrorismo em flagrante descompasso com a ciência política e com as experiências do Direito estrangeiro. Nos termos do artigo 2º da lei em questão, apenas atos praticados por razões de “xenofobia”, “discriminação” ou “preconceito de raça, cor, etnia e religião” são passíveis de enquadramento como terrorismo. O resultado prático disso é que casos recentes de terrorismo doméstico orientados por motivação política [8] simplesmente escaparam de um enquadramento jurídico adequado, em razão das deficiências do texto legal.
O crucial, no entanto, é escapar do otimismo ingênuo de imaginar que, diante do fracasso da tentativa de golpe e do julgamento e prisão dos envolvidos, os riscos à democracia brasileira seriam “página virada” da nossa história. A atual conjuntura geopolítica internacional não admite um olhar tão cândido. Falo não apenas da persistente força do extremismo nacionalista e do neopopulismo de matriz iliberal, mas também do acelerado rearranjo de forças entre as superpotências globais – uma nova realidade que está colocando os últimos pregos no caixão do triunfalismo unipolar norte-americano e do “Fim da História” de Fukuyama.
É neste complexo cenário de relativização do Direito Internacional [9] que o Brasil enfrenta pressões externas sem paralelo desde o fim da Guerra Fria, o que inclui o tensionamento de suas instituições por narrativas transnacionais, lawfare contra membros de tribunais brasileiros, taxações arbitrárias como “punição” por mecanismos de autonomia no setor financeiro e um esforço orquestrado de big techs estrangeiras para impedir a regulamentação das plataformas digitais. Estas múltiplas investidas articuladas contra a soberania nacional constituem os casos mais graves de ingerência estrangeira em nosso país desde a redemocratização, ilustrando, da forma mais grave e preocupante possível, que a criação e aperfeiçoamento de mecanismos institucionais e político-jurídicos de democracia defensiva se fazem, agora, tão ou mais importantes e urgentes do que no passado recente.
Concluo observando que a continuidade da democracia não pode depender do resultado de eleições presidenciais. Por mais que seja natural que as disputas eleitorais periodicamente fomentem discursos desse tipo, a questão político-jurídica que se impõe é que a Constituição não pode depender de quem vence a eleição. O Estado democrático de Direito não é um elemento variável, a ser moldado de acordo com a preferência manifestada nas urnas: ele é a própria condição de possibilidade para que os interesses conflitantes e as diferentes preferências partidárias, ideológicas e programáticas possam continuar coexistindo abertamente, de forma legítima, sem a sombra da eliminação política ou até mesmo física.
[4] A título de exemplo do uso intercalado (e pouco criterioso) de tais termos e referências, cito os votos integrantes da decisão do STF no julgamento da ADPF 572. Registro o agradecimento a Vinícius Quarelli, colega do grupo de pesquisa Dasein, pelo exemplo em questão.
[5] O professor Chris Thornhill, da Universidade de Birmingham, sintetiza muito bem a questão: “No Brasil, o Judiciário tem conseguido, em linhas gerais, proteger as condições institucionais, políticas e normativas para a democracia. Não digo que o STF acertou em tudo, mas tem sido melhor do que as supremas cortes em outras democracias ameaçadas ou sob pressão. Melhor do que a Suprema Corte dos EUA, por exemplo. Mas o que podemos ver a nível global é que os tribunais não conseguem fazer isso sozinhos. Se eles sofrem pressão política por um longo período, capitulam. […] O que podemos observar pelo mundo, de maneira praticamente invariável, é que ataques ao Judiciário são um sinalizador de crise democrática. Quando governos começam a se voltar contra a democracia, ou são influenciados por movimentos antidemocráticos, a hostilidade ao Judiciário é o primeiro indicador disso”. Ver aqui
[6] Sobre a indevida transferência de ônus político para o Poder Judiciário, por meio de “omissões estratégicas”, ver: ABEL, Henrique. Limites de Atuação do poder Público no Estado Democrático de Direito: Novas Perspectivas sobre a Discricionariedade Administrativa no Contexto do (Neo)Populismo. Cadernos Do Programa De Pós-Graduação Em Direito – PPGDir./UFRGS, 17(2), 2022. p. 145–169. Disponível aqui
[7] STRECK, Lenio. 8/1/2023: o dia da infâmia para não ser esquecido! “Nunca más”! Revista Consultor Jurídico. Disponível aqui
[8] Aqui, faço menção não apenas ao caso mais óbvio e memorável – a destruição da capital federal em 08/01/2023 – mas, também, a título ilustrativo: o ataque com coquetéis molotov à sede da produtora Porta dos Fundos, em 2019; o ataque e tentativa de invasão da sede da Polícia Federal em Brasília (dezembro/2022); o plano de detonação de um caminhão-tanque nos arredores do Aeroporto de Brasília (dezembro/2022).
[9] Sobre o tema, ver: MEARSHEIMER, JOHN J. The Great Delusion. London: Yale University Press, 2018.
A democracia não pode depender da boa vontade de quem momentaneamente ocupa o poder. Acho especialmente importante a reflexão sobre as omissões institucionais, já que, muitas vezes, o debate público concentra todas as atenções nos excessos e esquece que a ausência de resposta também fragiliza o Estado Democrático de Direito. Defender a democracia implica reconhecer que a Constituição também impõe um dever de proteção
Excelente texto! É sempre muito importante denotar que a democracia, tal qual um ser vivo, necessita de ferramentas para se auto preservar. Não se pode esperar que a salvação da democracia surja de um terceiro, ela mesmo deve ter os meios de se defender.
É mais uma defesa dos desmandos Xandônicos - já reconhecidos mundo a fora - travestida de defesa estrita e imparcial da Democracia (de exceção) em que vivemos atualmente...
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