É a licitação a algoz da eficiência das empresas estatais?

Problema da tese: correlação não é causalidade

Em artigo publicado na revista Veja, em 20/06/26, o ex-ministro Maílson da Nóbrega atribui a ineficiência relativa das empresas estatais, entre outros fatores, à frequente substituição de seus dirigentes e à submissão das contratações às regras de licitação. Como exemplo, menciona que o Banco do Brasil teria permanecido dois anos impedido de modernizar seu parque de computadores em razão da judicialização do certame. A provocação é relevante, sobretudo porque evidencia custos reais de transação: processos mal planejados, editais deficientes, impugnações, medidas cautelares e decisões judiciais que podem, efetivamente, retardar investimentos estratégicos.

A conclusão, entretanto, não decorre da premissa. Durante expressivo período da história brasileira, as estatais não estiveram submetidas a um dever geral de licitar. A Constituição de 1967, com a redação da EC nº 1/69, não impunha expressamente essa obrigação às empresas públicas e sociedades de economia mista. Prevalecia o entendimento de que as estatais, por possuírem personalidade jurídica de direito privado, poderiam contratar sem a observância de procedimento competitivo.

A ausência de licitação, contudo, não assegurou eficiência, economicidade ou qualidade às contratações. Tampouco impediu favorecimentos, desperdícios e corrupção.

A Constituição de 1988 representou, nesse aspecto, relevante evolução. Ao estender os princípios da Administração Pública às entidades da Administração indireta e estabelecer o dever de licitar, reconheceu que a personalidade jurídica de direito privado das estatais não elimina a natureza pública dos recursos por elas administrados. A competição não é obstáculo burocrático imposto às empresas estatais, mas conquista institucional destinada a proteger o patrimônio público e a legitimidade das escolhas empresariais estatais.

Esse processo evolutivo alcançou maior maturidade com a Lei nº 13.303/16. O diploma não se limitou a impor licitações às estatais nem reproduziu integralmente o modelo rígido da Lei nº 8.666/93. Instituiu regime próprio, mais compatível com a atuação empresarial, visando combinar competição, governança, integridade, gestão de riscos e autonomia regulamentar. Previu, ainda, hipóteses de contratação direta e situações de inaplicabilidade da licitação quando a competição se mostrar incompatível com a atividade negocial ou com determinada oportunidade de negócio.

Ademais, a Lei nº 13.303/16 oportuniza às empresas estatais, por meio de seu artigo 40, um espaço para que nos seus regulamentos se prevejam situações e procedimentos ajustados aos seus objetivos sociais e aos seus negócios.

Por isso, um episódio de paralisação, desacompanhado do exame de suas causas, não demonstra que a competição seja fonte estrutural de ineficiência. Revela, quando muito, que determinada contratação se mostrou vulnerável ao litígio.

Competição pública é exigência constitucional e instrumento de eficiência

A licitação das estatais não é uma extravagância burocrática. O artigo 173, §1º, III, da Constituição determina que o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica discipline suas licitações e contratações, com observância dos princípios da Administração. O artigo 37, XXI, por sua vez, associa a contratação pública à igualdade entre concorrentes. O dever de competição protege simultaneamente o patrimônio público, a impessoalidade, a integridade e o acesso isonômico ao mercado estatal.

Essa moldura foi concretizada pelo artigo 31 da Lei nº 13.303/16. O processo licitatório deve realizar a função social da estatal, assegurar a seleção da proposta mais vantajosa e evitar sobrepreço e superfaturamento. A mesma norma submete a contratação aos princípios da eficiência, economicidade e obtenção de competitividade. Portanto, eficiência e competição não figuram como valores antagônicos: compõem uma única arquitetura jurídica. A disputa amplia o universo de soluções, revela preços e condições, reduz assimetrias de informação e dificulta favoritismos.

Eficiência, ademais, não se reduz à velocidade, pois envolve racionalidade e otimização dos meios, mas também satisfatoriedade e qualidade. Uma compra instantânea, porém cara, inadequada, vulnerável à captura ou desconectada da estratégia empresarial, não é eficiente. Celeridade é apenas uma dimensão da boa administração.

Também é metodologicamente inadequado comparar a estatal à empresa privada sem considerar seus distintos formatos, finalidades, interesses tutelados e riscos distintos. Empresas estatais não são ordinariamente instituídas com objetivo exclusivo de lucro. Por vezes, sequer agem buscando lucro. Uma empresa pública, assim conceituada pela ausência de capital privado, e que se destine à prestação de atividades catalogadas legalmente como serviços públicos opera com olhos no oferecimento do serviço, não no lucro. Importa acentuar que serviços públicos hão de ser disponibilizados para a população em geral, com seus distintos matizes socioeconômicos: o efeito pode ser a ausência de lucro.

É crucial considerar que as empresas estatais nascem vocacionadas a executar tarefas típicas do Estado ou, de forma excepcional, voltam à atuação econômica, própria do mercado. Nos casos em que o Estado pretende atuar em esfera originalmente reservada ao particular, diante da garantia da livre iniciativa, o impulso pode ser regulatório, advindo de falhas de mercado, quer pela ausência de atores privados, quer pela concentração. O lucro é relevante, mas não esgota o resultado público esperado.

Todo modo, empresas estatais são entidades que integram o aparato do Estado. Essa a razão para que se submetam a um conjunto normativo que homenageie ideias básicas como imparcialidade e moralidade, todas a desaguar na necessidade de um regime de competição que possa conter (ou tentar conter) apadrinhamentos e perseguições.

Inovação da Lei das Estatais: flexibilidade com responsabilidade

A crítica que deu início a este texto parece projetar sobre as estatais a experiência do antigo regime da Lei nº 8.666/93, marcado por elevada densidade procedimental e frequente formalismo.

A Lei nº 13.303/16 criou regime próprio, inspirado em soluções do pregão e do RDC. Mais que isso, a lei não exaure a regulação a respeito do tema das contratações. O artigo 40 confere a cada estatal competência para editar seu Regulamento Interno de Licitações e Contratos (Rilc). Trata-se de deslegalização controlada: a empresa pode estruturar fluxos, competências, procedimentos, mecanismos de controle, soluções digitais e modelos contratuais aderentes ao setor em que atua, respeitados a Constituição, a Lei das Estatais e as matérias reservadas à lei. O Rilc não deve reproduzir mecanicamente o texto legal, deve converter autonomia normativa em governança, gestão de riscos e eficiência decisória.

O que se vê, todavia, é um excesso de timidez por parte das estatais acerca da compreensão do potencial normativo que se pode exercitar. Pior: há estatais saudosas da Lei nº 8.666/93 ou que compreendem a Lei nº 14.133/21 como se aplicável subsidiariamente fosse. O IBDA já se pronunciou por meio de notas técnicas sobre o tema.

A lei também reconhece que nem toda relação empresarial comporta licitação. O artaigo 28, §3º, afasta o regime licitatório para a comercialização, prestação ou execução direta de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados ao objeto social e para oportunidades de negócio cuja escolha do parceiro esteja associada a características particulares, desde que demonstrada a inviabilidade da competição.

Os artigos 29 e 30 disciplinam, ainda, dispensas e inexigibilidade. Logo, o legislador não ignorou o ambiente concorrencial das estatais: construiu válvulas jurídicas para evitar desvantagens negociais, exigindo motivação e aderência ao caso concreto. O TCU já reconheceu que esse conjunto de regras permite otimizar as contratações [1].

É sempre preciso ficar alerta para não contaminar o olhar e a interpretação, desestimulando os avanços procedimentais possíveis.  A título de exemplo, há acórdãos do TCU que fazem alusão à necessidade de chamamento público para fins de oportunidade de negócios, ignorando que há vários fatores que podem torná-lo inadequado.

O problema não está na obrigação de licitar, mas na incapacidade institucional de planejar, regulamentar e conduzir adequadamente a contratação, na inutilização do regulamento como fonte propulsora de negócios e na resistência de se admitir que é preciso olhar as estatais sob outro prisma. Primeiro porque empresas são empresas, trazendo enraizada a ideia de mais flexibilidade. Segundo porque parte das estatais atuam em regime de concorrência, pelo que é preciso sempre recordar que a interpretação que amarra seu agir favorece o privado.

Por isso, a Constituição reclamou lei apartada para as citadas entidades que há de ser lida não como apêndice da Lei nº 14.133/21, mas como ferramenta que visa favorecer e conduzir os negócios. Logo, a resposta para eventuais atrasos não consiste em afastar a disputa pública e retroceder a períodos em que as estatais eram mais permeáveis ao desmando e ao compadrio, mas em compreender o que elas significam, a razão que embasa seu processo de nascimento, o seu intuito negocial, e acolher o uso, de forma responsável, dos instrumentos de flexibilidade e eficiência oferecidos pela Lei das Estatais.

Judicialização: sintoma que exige diagnóstico

O acesso à justiça não pode ser tratado como anomalia. Há impugnações oportunistas, mas há também editais restritivos, critérios ambíguos e previsões frágeis.

A resposta eficiente à judicialização começa antes da publicação do edital. Planejamento tempestivo, consulta republicana ao mercado, especificações funcionais, critérios verificáveis, matriz de riscos, motivação das escolhas, governança de dados e diálogo precoce entre área demandante, compras, jurídico, integridade e controle interno reduzem pontos de ataque.  Durante o certame, respostas consistentes e decisões em linguagem clara evitam contradições; no contencioso, equipes especializadas e produção imediata de informações diminuem o tempo de reação.

A demora também precisa ser medida. Indicadores de prazo devem distinguir o tempo interno de planejamento, o processamento competitivo, a fase recursal, o período de suspensão do certame e o tempo gasto com retrabalho. Sem essa decomposição, a organização atribui à licitação atrasos produzidos por requisições tardias, sucessivas alterações do objeto, pareceres inconclusivos, falhas de governança ou ausência de gestão.

Claro que, na raiz de tudo, há de existir uma preocupação com a profissionalização. A construção dos editais, a capacidade de percepção das falhas, a noção exata do que se quer contratar e como, além da fiscalização, dependem intrinsecamente da formação adequada e capacitação permanente.

Onde se localiza a ineficiência?

A Lei das Estatais completou sua primeira década, que organizou conformidade, regulamentos, integridade, controles e matrizes de risco; a próxima deve converter essa estrutura em inteligência de compras.

A ineficiência situa-se, em grande medida, na distância entre a autorização normativa e a prática institucional. Ela aparece quando o planejamento não se conecta ao plano de contratações, quando o RILC copia modelos alheios e não dialoga com o mercado, quando áreas técnicas descrevem marcas ou soluções pretéritas em vez de necessidades, quando o jurídico atua apenas ao final e quando não há gestão de fornecedores, dados históricos, métricas de ciclo ou aprendizado com impugnações.

A rotatividade da alta administração merece resposta pela governança e não pela supressão da concorrência. A própria Lei nº 13.303/16 estabeleceu requisitos para administradores, regras de transparência, comitê estatutário, controles internos, gestão de riscos, auditoria, código de conduta e mecanismos de proteção contra conflitos de interesses. Planejamento plurianual, políticas corporativas, mandatos técnicos e segregação de funções reduzem a dependência da organização em relação à vontade de seus dirigentes.

Na década que se inicia, tecnologia e IA podem apoiar pesquisa de mercado, consolidação de dados, identificação de riscos, comparação de documentos e monitoramento de jurisprudência. Assim, a qualidade da decisão depende de bases oficiais, atualizadas e auditáveis, embora a tecnologia não substitua a responsabilidade do gestor.

Conclusão

Competir melhor, e não deixar de competir. A concorrência pública não é, em si, razão de ineficiência das estatais. Pode ser mal desenhada, conduzida com formalismo ou judicializada de modo abusivo; mas nenhuma dessas patologias autoriza transformar o remédio em causa geral da doença. A pergunta adequada não é se as estatais seriam mais eficientes sem concorrência pública. É por que algumas delas não conseguem transformar a liberdade responsável em boas contratações.

_____________________________________

[1] TCU. Acórdão nº 2.279/2019 — Plenário. Rel. Min. Augusto Nardes.