Descaminho e proporcionalidade: por que a pena em dobro não pode ser aplicada cegamente

Pode o Estado dobrar a pena de um crime mesmo quando a circunstância que justificou o agravamento da sanção está ausente no caso concreto? Essa é a discussão que surge na aplicação da causa de aumento prevista para o crime de descaminho quando praticado por transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Embora a lei determine o aumento em dobro da pena, a incidência automática dessa majorante em voos e embarcações regulares submetidos a intensa fiscalização aduaneira suscita dúvidas relevantes sob a ótica da proporcionalidade e da própria finalidade da norma penal.

O crime de descaminho foi incorporado à legislação penal com a finalidade de proteger o erário, distinguindo-se de seu correlato, o contrabando. Enquanto este último envolve a entrada de produtos ilícitos no país, o descaminho refere-se a mercadorias lícitas que ingressam sem o recolhimento dos tributos devidos.

Sua tipificação legal é estabelecida no artigo 334 do Código Penal, com pena de um a quatro anos de reclusão. Contudo, a pena é dobrada no caso do §3º deste artigo, conforme se verifica: § 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

Neste ponto, destaca-se a razão que levou o legislador a prever um aumento tão severo de pena. A intenção ao dobrar a sanção nessa hipótese foi enfrentar a dificuldade estatal em fiscalizar a entrada e saída de mercadorias sem o recolhimento de tributos. A doutrina reconhece que, em determinadas situações, essa causa de aumento não deve ser aplicada. Segundo André Estefam “A aplicação desta causa de aumento restringe-se a transportes realizados por tais vias de maneira clandestina, uma vez que se fundamenta na maior dificuldade de repressão ao fato cometido nessas condições. Dessa forma, em voos ou navegações regulares, nos quais o Estado detém ampla possibilidade de realizar a fiscalização aduaneira, não incide o aumento em questão”.

Para Cleber Masson, “A maior reprovabilidade da conduta criminosa reside na exacerbada dificuldade de fiscalização das mercadorias importadas ou exportadas pelo transporte aéreo, marítimo ou fluvial, notadamente quando se faz comparação com o descaminho praticado via terrestre”.

Conflito entre a interpretação teleológica e a interpretação literal

Em consonância com a doutrina, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento minoritário de que a intenção do legislador foi punir de forma mais rigorosa situações específicas, como voos e embarcações marítimas/fluviais clandestinas que burlam a fiscalização estatal, conforme demonstra a decisão no Habeas Corpus 162.553 AgR/CE, de relatoria do ministro Edson Fachin, datado de 2021.

Entretanto, na visão do Superior Tribunal de Justiça, o legislador foi enfático ao dizer que essa causa de aumento de pena se aplica em qualquer tipo de embarcações ou voos, e que a legislação não deve ser interpretada, mas sim, aplicada em sua estreita forma, conforme o Habeas Corpus 390.899/SP, relator ministro Ribeiro Dantas, 5º turma, julgado em 2017.

Diante desse cenário, o debate ultrapassa a mera aplicação mecânica da lei. De um lado, está a finalidade que inspirou a criação da majorante: combater modalidades de descaminho que efetivamente dificultam a fiscalização estatal e comprometem a economia formal. De outro, encontram-se os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que divergem quanto à sua incidência em voos e embarcações regulares, justamente quando o controle aduaneiro é amplo e permanente. A controvérsia, portanto, não reside apenas na interpretação do texto legal, mas na definição dos limites constitucionais do poder de punir.

Voos e embarcações regulares justificam a pena em dobro?

À luz do princípio da proporcionalidade, observa-se que a aplicação em dobro da pena para esse crime, quando praticado em circunstâncias de voo ou embarcações, representa uma majoração significativa em relação à pena-base. Tal rigor mostra-se ainda mais questionável nos casos de aviões e embarcações regulares, submetidos a intensa fiscalização alfandegária em portos e aeroportos.

Já sob a ótica do princípio da legalidade, a jurisprudência majoritária sustenta que, ao operador do direito, não cabe interpretar extensivamente a norma, mas aplicá-la de forma restritiva. Assim, deve-se respeitar o texto legal, que não distingue entre embarcações ou voos regulares e irregulares, impondo a causa de aumento em qualquer modalidade.

A principal intenção do legislador, ao alterar a lei, foi fortalecer o comércio formal e endurecer a punição para situações corriqueiras no cotidiano brasileiro, como embarcações e pequenas aeronaves sem fiscalização que atravessam a fronteira entre Brasil e Paraguai. Atualmente, não são raras as notícias que relatam a travessia de produtos nessa região, inclusive na região da Ponte da Amizade por meio de barcos controlados remotamente.

Quando a legalidade entra em tensão com a proporcionalidade

Respeitável o entendimento do STJ de que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (não cabe ao intérprete distinguir o que a lei não distingue), tendo como parâmetro as justificativas do legislador, tal aumento de pena se revela desproporcional. A justificativa usada no projeto que originou a Lei nº 13.008 de 26 de junho de 2014, usou como parâmetro o crime de contrabando, destacando a atuação de organizações criminosas que exploram a extensa fronteira brasileira para introduzir mercadorias proibidas. Em alguns casos, relatou-se até o uso de bacias hidrográficas e submarinos para a prática desse delito. Contudo, o legislador não se deteve em justificar o motivo para o aumento em dobro da pena no descaminho, que, diferentemente do contrabando, não envolve produtos ilegais, mas sim mercadorias lícitas introduzidas sem o pagamento dos tributos devidos.

A aplicação da pena em dobro no crime de contrabando justifica-se pelos graves prejuízos sociais, econômicos e de segurança decorrentes da entrada de produtos ilícitos. A mesma conclusão, contudo, não pode ser automaticamente transportada para o descaminho, delito que possui natureza distinta e tutela primordialmente a arrecadação tributária.

Embora seja legítima a preocupação estatal em combater a evasão fiscal e proteger a economia formal, não parece compatível com a Constituição impor a mesma resposta penal a situações marcadamente diferentes. Equiparar o transporte clandestino realizado para frustrar a fiscalização aduaneira a voos comerciais e embarcações regulares submetidos a intenso controle estatal significa ignorar a própria razão de existir da majorante.

A interpretação literal adotada pela jurisprudência majoritária do STJ prestigia a segurança jurídica, mas acaba por afastar a norma de sua finalidade histórica e político-criminal. Quando a fiscalização é plenamente possível e efetivamente realizada, desaparece o fundamento que justificou o agravamento da pena.

Por essa razão, a incidência automática da causa de aumento prevista no §3º do artigo 334 do Código Penal revela-se incompatível com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. A Constituição não permite que o intérprete transforme uma circunstância criada para reprimir modalidades especialmente sofisticadas e clandestinas de descaminho em um mecanismo de agravamento indistinto, aplicável até mesmo às hipóteses em que inexiste qualquer dificuldade adicional de fiscalização. Interpretar a lei penal sem considerar sua finalidade não é um exercício de fidelidade ao texto legal, mas um risco de produção de injustiças em nome do formalismo.

Referências

BRASIL. Lei nº 13.008, de 26 de junho de 2014. Altera o art. 334 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e acrescenta o art. 334-A. Diário Oficial da União: Brasília, DF, 27 jun. 2014. Disponível aqui.

BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 223, de 2012. Disponível aqui.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 390.899/SP. Relator: Min. Ribeiro Dantas. 5ª Turma. Diário da Justiça Eletrônico, 28 nov. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 162.553 AgR/CE. Relator: Min. Edson Fachin. Redator do acórdão: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento em 14 set. 2021.

ESTEFAM, André. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2022.

MASSON, Cleber. Direito penal: parte especial (arts. 213 a 359-T). 16. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2023. v. 3.