Caso Henry Borel: perdão judicial exige sofrimento pela perda da vítima, não pela reação da sociedade

A decisão que concedeu perdão judicial a Monique Medeiros, após a desclassificação de sua conduta para homicídio culposo pela morte de Henry Borel, recoloca em debate um ponto dogmático que não deveria ser obscurecido pela gravidade do caso nem pela força retórica dos argumentos mobilizados na sentença: no homicídio culposo, o perdão judicial somente se justifica quando as consequências da infração atingem o agente de maneira tão grave que a pena se torna desnecessária. Essas consequências, contudo, não são quaisquer sofrimentos experimentados pelo réu ao longo do processo. São consequências ligadas ao próprio resultado morte, isto é, à perda da vítima do homicídio.

O artigo 121, §5º, do Código Penal não autoriza uma avaliação genérica da trajetória de sofrimento do acusado. A norma não pergunta se o réu foi hostilizado, exposto, humilhado, agredido, isolado ou submetido a julgamento público. Pergunta se as consequências da infração — e não as consequências sociais do processo, da imprensa, das redes ou da reprovação coletiva — atingiram o agente de tal modo que a sanção penal se tornou desnecessária.

Essa distinção é decisiva. Tradicionalmente, o perdão judicial no homicídio culposo foi construído em torno da ideia de poena naturalis: a própria consequência do crime produz, sobre o autor, um sofrimento equivalente ou superior à pena estatal. A razão da dispensa da pena não está na compaixão abstrata pelo acusado, mas na constatação de que o resultado produzido por sua conduta já o atingiu de forma devastadora. Por isso, os exemplos clássicos conferidos por doutrinadores como Bitencourt [1], Prado [2] e Greco [3] são o pai que culposamente mata o filho, a mãe que causa a morte da criança em um acidente doméstico, o motorista que provoca a morte de pessoa com quem possuía vínculo afetivo intenso. Em todos esses casos, o fundamento jurídico do perdão não é a censura social posterior, mas a dor íntima e diretamente decorrente da perda da vítima.

Mais do que a existência de vínculo afetivo com a vítima, o instituto pressupõe a demonstração de que a perda produziu consequências pessoais extraordinárias sobre o agente. O parentesco, por si só, não torna automática a incidência do perdão judicial. O que a lei exige é a verificação concreta de uma poena naturalis suficientemente intensa para tornar a pena desnecessária. Essa exigência adquire especial relevância em situações nas quais a própria decisão reconhece alguma forma de contribuição do agente para o resultado produzido.

Leonardo Augusto de Almeida Aguiar [4] observa que o perdão judicial constitui medida excepcional de política criminal, reservada a hipóteses em que a aplicação da pena se revela desnecessária diante das consequências já suportadas pelo próprio agente em razão do fato praticado. A lógica do instituto repousa justamente na percepção de que determinados resultados produzem sofrimento tão intenso que a intervenção penal perde parte de sua utilidade prática. Nessa perspectiva, o foco recai sobre as consequências diretamente vinculadas ao resultado do crime, e não sobre sofrimentos sociais surgidos posteriormente ao fato.

É aqui que a fundamentação divulgada no caso Henry Borel parece perder precisão jurídica

Argumentos relacionados à misoginia, ao patriarcado, à cobrança social sobre a maternidade e ao chamado massacre público podem ter relevância em outros campos de análise. Podem interessar à sociologia, à criminologia, à vitimologia, à discussão sobre estereótipos de gênero ou até à individualização judicial da resposta penal. Mas não constituem, por si, fundamento legal para o perdão judicial previsto no artigo 121, §5º, do Código Penal. Essa conclusão não significa negar a importância do julgamento com perspectiva de gênero. Giovana Ferreira Soares e Tarsis Barreto Oliveira [5] explicam que o Protocolo foi concebido justamente para impedir que decisões judiciais reproduzam preconceitos e discriminações historicamente dirigidos às mulheres, exigindo dos julgadores atenção às desigualdades estruturais que afetam sua posição social. O objetivo do instrumento, contudo, é promover julgamentos mais equitativos e livres de estereótipos, não criar novas hipóteses de extinção da punibilidade ou alterar os requisitos previstos na legislação penal.

O sofrimento provocado por uma sociedade misógina não se confunde com o sofrimento provocado pela morte da vítima. A violência simbólica decorrente de expectativas patriarcais sobre a maternidade não é consequência da infração penal no sentido exigido pela norma. A exposição midiática, ainda que abusiva, tampouco equivale à consequência natural do homicídio culposo. São sofrimentos posteriores, externos e socialmente mediados. Podem ser reais e até graves, merecendo toda a crítica. Mas não são o núcleo dogmático do perdão judicial.

Também parece evidente que a reprovação social observada no caso não decorreu exclusivamente da condição feminina da acusada (neste sentido, em diversas redes sociais, várias mulheres manifestaram-se pedindo um perdão simbólico à vítima, após indignação com a referida decisão judicial [6]). Parte significativa da reação pública parece relacionar-se ao entendimento de que a ré, segundo o próprio juízo condenatório, permaneceu omissa diante das agressões e torturas sofridas pela vítima. Nessa perspectiva, a censura social dirige-se menos ao fato de ser mulher e mais ao papel que ocupava na dinâmica dos acontecimentos reconhecidos judicialmente. Mesmo admitindo a existência de componentes misóginos na reação coletiva, permanece necessário demonstrar em que medida eles efetivamente explicam o sofrimento posteriormente utilizado como fundamento do perdão judicial.

Confusão entre esses planos produz um deslocamento perigoso

O instituto deixa de funcionar como reconhecimento de que a perda da vítima já puniu suficientemente o agente e passa a operar como uma espécie de compensação jurídico-penal por sofrimentos sociais experimentados durante ou depois do processo. Com isso, o perdão judicial muda de natureza. Deixa de ser resposta excepcional à tragédia diretamente causada pelo crime e passa a funcionar como mecanismo de correção simbólica de injustiças sociais mais amplas.

Esse não é o papel do artigo 121, §5º (e interpretar de modo diverso significa deslocar o eixo do instituto: da tragédia produzida pelo fato para a repercussão social produzida pelo processo.)

O enfrentamento da misoginia e dos estereótipos de gênero é indispensável. O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero existe justamente para impedir que decisões judiciais reproduzam preconceitos estruturais. Mas reconhecer a existência de patriarcado na formação do juízo social sobre uma mulher não autoriza transformar esse dado em causa extintiva da punibilidade. O Protocolo orienta a interpretação e a condução do processo (mas não cria mais uma hipótese de perdão judicial.)

Controvérsia também alcançou o debate institucional

Ao comentar o caso, a ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, afirmou que “gênero não é salvo-conduto para a prática de crime“. A observação reforça a compreensão de que o julgamento com perspectiva de gênero constitui importante instrumento de combate a discriminações estruturais, mas não afasta a necessidade de observância dos requisitos legais exigidos para a incidência de institutos penais específicos.

Jéssica Traguetto e Fernanda Busanello [7] observam que o Protocolo de Julgamento com Perspectiva de Gênero constitui instrumento voltado à identificação de discriminações estruturais e ao afastamento de estereótipos incompatíveis com a igualdade material. Sua finalidade é orientar a interpretação judicial, e não modificar os requisitos legais de institutos penais específicos.

Há ainda uma dificuldade adicional

A própria sentença reconheceu a responsabilidade da ré pela omissão diante das agressões e torturas sofridas pela vítima. Evidentemente, isso não significa que a perda do filho não possa ter lhe causado sofrimento profundo. Contudo, afasta a presunção automática de que a morte produziu, por si só, uma poena naturalis suficiente para tornar a pena desnecessária. Quanto maior a relevância da omissão atribuída ao agente em relação ao resultado, maior parece ser a necessidade de demonstração concreta de que a perda da vítima efetivamente gerou consequências pessoais extraordinárias capazes de justificar o perdão judicial.

A questão, portanto, não é negar que Monique Medeiros tenha sofrido. Não. A questão é identificar juridicamente a origem do sofrimento utilizado como fundamento da extinção da punibilidade. Se o sofrimento considerado pela sentença decorre da perda de Henry, deve ser demonstrado concretamente que essa perda, em si, atingiu a ré de modo tão grave que a pena se tornou desnecessária. Se, ao contrário, o fundamento predominante [8] repousa sobre misoginia, linchamento social, exposição pública ou cobrança patriarcal sobre a maternidade, então o raciocínio se afasta do artigo 121, §5º.

O perdão judicial não é instrumento de reparação contra a opinião pública. Muito menos resposta à crueldade das redes sociais. Menos ainda indenização moral concedida em forma de extinção da punibilidade. E não é mecanismo de compensação por discriminações estruturais, por mais relevantes que elas sejam.

No homicídio culposo, o perdão judicial exige um sofrimento específico: aquele que nasce da própria perda da vítima. Quando esse requisito é substituído por sofrimentos laterais, ainda que graves, o instituto perde seu contorno legal e passa a depender de juízos morais expansivos, incompatíveis com a excepcionalidade da medida.

Afinal, a humanidade do Direito Penal não está em perdoar sempre que o réu sofre. Está em saber quando esse sofrimento é juridicamente o sofrimento que a lei reconhece como suficiente para tornar a pena desnecessária.

[1] BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal – Parte Especial 2, dos Crimes Contra a Pessoa. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[2] PRADO, L. R. Curso de Direito Penal Brasileiro – V. 2 – Parte Especial – Arts. 121 a 249. 10. ed. São Paulo: RT, 2012.

[3] GRECO, R. Curso de Direito Penal – Parte Especial, V. 2, 7. ed. Niterói: Impetus, 2010.

[4] AGUIAR, L. A. de A. Do perdão judicial e a política criminal como seu fundamento sociológico: uma abordagem sistêmica funcional do instituto à luz da teoria dos sistemas. FACISABA. Disponível aqui.

[5] SOARES, G. F.; OLIVEIRA, T. B. A aplicabilidade do protocolo com julgamento com perspectiva de gênero no âmbito do processo penal brasileiro. Revista Do Instituto De Direito Constitucional E Cidadania, 9(1), e108. Aqui

[6] Para além: em um comentário em uma publicação no Instagram, Salete Maria da Silva, docente do Bacharelado em Estudos de Gênero e Diversidade da UFBA, escreveu que “Afirmo, sem medo de errar, que o perdão judicial para Monique foi um erro absurdo e a perspectiva de gênero foi instrumentalizada para promover injustiça diante da tortura e morte de uma criança. Essa decisão precisa ser revista para que o enfoque de gênero não seja banalizado e legitime injustiças contra outros grupos sociais vulnerabilizados”. Aqui

[7] TRAGUETTO, J.; BUSANELLO, F. O Protocolo de Julgamento com Perspectiva de Gênero: de Recomendação à Resolução: Contexto de Criação e Desafios na sua Implementação. Enajus. 2023. Disponível aqui.

[8] Usa-se a expressão “predominante” pois conquanto a sentença tenha se valido, em meia linha, do seguinte fundamento: “em razão do parentesco próximo com a vítima”, utilizou-se, em seguida de vários parágrafos para fundamentar o perdão em questões como misoginia, patriarcado.