O papel do Ministério Público na recuperação extrajudicial

Outrora despercebida e entremeada nos ditames da Lei nº 11.101/2005, a recuperação extrajudicial tem ganho recente relevo no cenário nacional. Nos últimos anos grassam exemplos, como as emblemáticas recuperações de grandes grupos econômicos, como Raízen e o GPA (Grupo Pão de Açúcar). Dada a magnitude dessas recuperações, que carregam interesses multifacetados além de valores estratosféricos, o panorama antes restrito a esparsas hipóteses modificou-se sobremaneira.

Forçoso reconhecer que a utilização da recuperação extrajudicial se incrementou não só pelas sucessivas crises econômicas, mas fomentada pela promulgação da Lei nº 14.112/2020; referida legislação, na essência, trouxe alguns mecanismos facilitadores para o soerguimento das sociedades. Vieram mudanças tendentes a abreviar pendências no campo da insolvência conjugando celeridade processual com a pronta satisfação dos credores, e a recuperação extrajudicial não escapou desse objetivo.

O aumento expressivo nos pedidos de recuperação extrajudicial e o volume das dívidas renegociadas se constata pelos dados do Observatório Brasileiro de Recuperação Extrajudicial (Obre), com recordes no manejo desse instrumento.

É sabido que a recuperação extrajudicial contempla menor interveniência estatal, tanto que não há previsão expressa para atuação do administrador judicial e do próprio MP; existe maior autonomia das partes para a negociação a ser homologada em juízo. Atente-se, aliás, para a formatação híbrida do instituto, com liberdade negocial num primeiro momento, seguindo-se à obtenção da nota de definitividade pública com a submissão à chancela judicial. [1]

Portanto, e para os fins deste trabalho, pergunta-se: em processos de recuperação extrajudicial envolvendo grandes grupos econômicos, a intervenção do Ministério Público (MP) constitui exigência necessária para a proteção do interesse público e dos credores, ou representa ingerência incompatível com a natureza negocial do instituto?

Feita essa indagação, vale destacar que o artigo 170 da CR/88 enuncia os alicerces da ordem econômica, e a aplicação ineficaz das ferramentas legais do sistema de insolvência pode gerar consequências gravíssimas, seja pelo encerramento de atividades viáveis com a perda dos potenciais empregos, tributos e riquezas, seja pela manutenção artificial do funcionamento de sociedades inviáveis, a impedir a produção de benefícios econômicos e sociais, além de atuar em prejuízo do funcionamento da economia e do mercado.

Segundo a Constituição, o MP figura como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis; assim, quando em jogo a função social da empresa em crise, a presença do MP nas disputas se mostra compatível com seu perfil constitucional (cf. artigo 127 da CR/88).

Já no âmbito infraconstitucional, superado há muito o entendimento calcado no veto conferido ao artigo 4º da Lei nº 11.101/2005, que alijava a intervenção do MP das recuperações judiciais.

De fato, além da previsão expressa do artigo 52, inciso V, da Lei n.11.101/2005, não se descure a interpretação sistemática em seus próprios dispositivos, pois muitos consagram a necessidade de intimação do órgão do MP em várias das fases do procedimento.

A melhor doutrina confere contornos absolutos à necessidade de participação do MP nas recuperações judiciais:

“A Lei nº 11.101/2005, por seu turno, determinou a obrigatoriedade de intimação do Ministério Público nos principais atos processuais, para que possa ter ciência do procedimento e acompanhar seu desenvolvimento. Nesses termos, o MP deverá ser intimado do deferimento do processamento da recuperação judicial (art. 52, V), da sentença que decreta a falência (art. 99, XIII), da alienação de quais ativos (art. 142, §7º) e das contas apresentadas pelo administrador judicial (art. 154, §3º).
Esse acompanhamento do processo facultado ao MP após a intimação referida permite ao Parquet tomar providências diante da lesão ao interesse público tutelado. A Lei expressamente lhe atribui, ainda, além da atuação no âmbito criminal, poderes para apresentar impugnação de crédito (art. 8º); para promover ação de retificação de crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou documento ignorado na época do julgamento (art. 19); para requerer a substituição do administrador judicial ou de membros do Comitê de Credores (art. 30, §2º); para interpor recurso da concessão da recuperação (art. 59, §2º), poderá requerer informações ao falido (art. 104, VI), poderá promover ação revocatória (art. 132), impugnar alienação de bem (art. 143) [2].

Induvidosa não só a mera cientificação, mas recomendável a efetiva participação do MP nas recuperações judiciais. [3] E apesar de subsistir certa margem de discricionariedade para a interveniência do MP nas fases negociais da recuperação, quando instaurados os momentos deliberativos e que repercutem em aspectos mais sensíveis – contendo interesse público -, a participação ministerial se justifica. [4]

Interesse público

Se se mostra plausível a intervenção do MP na recuperação judicial, na extrajudicial também se viabiliza.

Acerca disso, o vetusto brocardo jurídico ‘quem pode o mais, pode o menos’, [5] ou seja, se a recuperação judicial se constitui no procedimento mais complexo para o soerguimento da sociedade em crise — e o MP nela oficia — na recuperação extrajudicial, de menor carga publicística, não há razão para se desprezar totalmente a interveniência ministerial.

Aliás, se o juiz possui competência para homologar o plano de recuperação extrajudicial a produzir efeitos perante determinada coletividade de credores, pode determinar providências processuais menos abrangentes, e voltadas à fiscalização da regularidade do procedimento como, por exemplo, a nomeação de administrador judicial e a oitiva do MP. Parte da doutrina emprega raciocínio semelhante para defender a intervenção de órgãos institucionais em situações de elevada repercussão econômica ou social. [6]

Interessante notar que a introdução do Capítulo VI-A pela Lei n.14.112/2020 na Lei n.11.101/2005, ao incluir o tema da Insolvência Transnacional, estatuiu que “O Ministério Público intervirá nos processos de que trata este Capítulo” (artigo 167-A, parágrafo 5º.), i.e., a atuação do MP em outros flancos da insolvência se consagra de modo explícito, até mesmo no Capítulo subsequente àquele concernente à Recuperação Extrajudicial, o Capítulo VI da citada lei.

Essa previsão para intervenção do MP logo após o Capítulo VI, relativo à Recuperação Extrajudicial, é indiciária e permite, conforme interpretação sistemática da própria lei de regência, a conclusão pela viabilidade da atuação do MP também nas recuperações extrajudiciais. [7]

Outro ponto vital sobre o cabimento da participação do MP nas recuperações extrajudiciais se dá em relação à sua atribuição primaz, a persecução criminal; ao compulsar o conteúdo, não só fará a verificação como fiscal da lei, mas poderá adotar as providências no campo punitivo, e de imediato.

E se a ordem jurídica admite a intervenção do MP em procedimentos mais complexos e potencialmente lesivos a interesses coletivos — como recuperação judicial e falência — por coerência a atuação em hipóteses menos invasivas, mas igualmente capazes de afetar interesses sociais relevantes, especialmente quando envolvem grandes grupos econômicos, milhares de credores, empregos e impactos concorrenciais (como nas mencionadas bem no início desta exposição), essa intervenção se torna patente. [8]

A respeito, o artigo 38 da Recomendação n.102/2023 do CNMP que, em boa hora, veiculou as hipóteses taxativas para a intervenção do MP nas recuperações extrajudiciais [9]

Em abono, o sempre preciso — e precioso — ensinamento de Manoel Justino Bezerra Filho:

“Enfim, o melhor entendimento, que trará maiores garantias à sociedade, é no sentido de que os três procedimentos previstos nesta Lei (recuperação extrajudicial com pedido de homologação judicial, recuperação judicial e falência) envolvem sempre o interesse público e, por isso, até por se tratar de situação de crise de empresa, poderá haver ameaça de lesão a esse interesse. Em consequência, sempre que necessário, o Ministério Público deve ser ouvido, zelando o juiz do processo para que os autos lhe sejam remetidos quando a situação, a critério judicial, assim recomendar.” [10]

Conclui-se, portanto, recomendável não só a cientificação, mas a intervenção do MP nas recuperações extrajudiciais, principalmente naquelas de maior vulto, com o fito de resguardar os temas de interesse público postos em debate; ainda que a atuação deva ser pontual, a presença do órgão ministerial se coaduna com sua função de garantidor da legalidade e boa-fé negocial, a fim de prevenir abusos e preservar o equilíbrio entre credores e devedor, até porque ausentes mecanismos de controle típicos da recuperação judicial.

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[1] “A recuperação extrajudicial é justamente a composição privada celebrada entre devedor e uma parte ou a totalidade dos credores de uma ou mais classes ou grupos, a qual é condicionada à homologação judicial e que permite a produção de seus efeitos em relação a todos os credores aderentes ou, desde que preenchidos os requisitos legais, a vinculação da minoria dissidente às condições contratuais anuídas com a maioria dos credores”
(…)
“Ainda que a composição entre credor e devedor já seja suficiente para a produção dos efeitos entre os contratantes, a homologação judicial é imprescindível para a caracterização da recuperação extrajudicial. Embora o plano de recuperação seja extrajudicialmente proposto e aceito, a recuperação extrajudicial exige uma fase judicial em seu procedimento, em que a composição celebrada com a maioria dos credores aderentes, a homologação confere força de título executivo judicial ao acordo e submete todos os envolvidos à disciplina dos crimes falimentares (MARCELO BARBOSA SACRAMONE in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, SaraivaJur, pág.500, grifo nosso)

[2] MARCELO BARBOSA SACRAMONE in ob.cit., pág.70, grifo nosso

[3] A intervenção do Ministério Público nos processos de recuperação judicial tem fundamento em seu papel institucional de zelar, em nome do interesse público (função social da empresa), pela consecução do plano de recuperação judicial (STJ, REsp n.1853968/SC, 3ª Turma, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j.15.02.2022, DJe de 22.02.2022)

[4] Vide artigos 26 a 30 e art. 37, todos da Recomendação n.102/2023 – CNMP

[5] É antiga a máxima de que “in eo quod plus est semper inest et minus” (quem pode o mais, pode o menos). Para ficar em um só exemplo, analise-se a atual discussão sobre poder ou não o Ministério Público promover investigações. Se o órgão pode o mais (propor a ação penal), a conclusão é a de que pode o menos (investigar o crime) (VLADIMIR PASSOS DE FREITAS in Os pouco conhecidos brocardos jurídicos. Aqui

[6] “A recuperação extrajudicial foi admitida pela LREF com o objetivo de reduzir os custos e a complexidade do procedimento de recuperação judicial, incentivando a negociação privada entre os credores e devedor sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Por essa razão, aliás, é que a LREF dispensou a obrigatoriedade da figura do administrador judicial no procedimento de recuperação extrajudicial, sem prejuízo de o magistrado competente excepcionalmente admitir sua nomeação, se entender pertinente, em razão de eventual complexidade do plano e de eventuais impugnações apresentadas” (FERNANDO ANTONIO MAIA DA CUNHA e MARIA RITA REBELLO PINHO DIAS in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 2022, ed. Contracorrente, pág.801, grifo nosso)

[7] “O Direito é um todo orgânico; portanto não seria lícito apreciar-lhe uma parte isolada, com indiferença pelo acordo com as demais. Não há intérprete seguro sem uma cultura completa. O exegeta de normas isoladas será um leguleio; só o sistematizador merece o nome de jurisconsulto; e, para sistematizar, é indispensável ser capaz de abranger, de um relance, o complexo inteiro, ter a largueza de vistas do conhecedor perfeito de uma ciência e das outras disciplinas, propedêuticas e complementares” (CARLOS MAXIMILIANO in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª edição, ed. Forense, pág.159).

[8] “Como já tivemos oportunidade de afirmar, o tratamento da crise da empresa, com independência do procedimento eleito (recuperação judicial ou extrajudicial), e a proteção do interesse público se sobrepõem ao interesse individual de cobrança de cada credor. Em consequência, a constatação de superposição da dimensão coletiva dos interesses dos credores revela a necessária conclusão de que os procedimentos de insolvência não estão restringidos aos interesses particulares. Desse contexto, portanto, é possível justificar a intervenção do Ministério Público nesses processos de recuperação extrajudicial” (JUAN LUIZ SOUZA VASQUEZ in Manual da Recomendação de Falência e Recuperação Judicial, 2023, coordenação Daniel Carnio Costa, Brasília, CNMP, ISBN 978-65-89260-37-0, pág.120, grifo nosso)

[9] Art. 38. A partir da distribuição do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, o Ministério Público intervirá no procedimento como fiscal da ordem jurídica e observará, especialmente:
I – a legitimidade da requerente;
II – a verificação da regularidade e o atingimento do quórum de aprovação do plano;
III – a adequação documental;
IV – a existência de vício de representação de credores; e
V – se as cláusulas não violam normas de ordem pública, independentemente da existência de objeção nos autos, atentando-se aos arts. 161 a 167, e 168 e 175, todos da Lei nº 11.101/2005.

[10] Lei de Recuperação de Empresas e Falência: lei 11101/2005, comentada artigo por artigo, 14ª edição, Thomson Reuters Brasil, 2019, pág. 82, grifo nosso.