Boa-fé objetiva: a aplicação de institutos em processos desviantes

A incorporação de institutos tradicionais do direito privado ao âmbito processual civil representa não uma simples transposição conceitual, mas uma releitura normativa voltada à repressão de condutas contraditórias e abusivas. Este artigo examina, de forma não exauriente, como o duty to mitigate the loss, a suppressio e surrectio, o tu quoque e o venire contra factum proprium, todos derivados da cláusula geral de boa-fé objetiva, são utilizados para embasar decisões judiciais que coíbem comportamentos processuais desviantes.

Esta análise apoia-se em revisão em julgados do Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de delinear os impactos práticos da aplicação desses institutos no processo civil brasileiro para demonstrar que a integração entre direito privado e processual contribui para um ordenamento jurídico mais coerente, ético e eficaz.

A boa-fé objetiva constitui ponto de convergência de múltiplos ramos do direito. No plano contratual, incide com maior intensidade nos contratos de duração que se prolongam no tempo. [1] Ao ser transportada para o procedimento, a mesma lógica se aplica: a relação processual também se prolonga no tempo e demanda de todos os sujeitos processuais que se portem em conformidade com a boa-fé.

Boa-fé é norma fundamental no CPC

Na evolução legislativa, o Código de Processo Civil (CPC) de 1973 já expressava a boa-fé como standard de conduta no artigo 14, inciso II. O CPC vigente a elevou a norma fundamental no artigo 5º: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”

A cláusula geral, pela indeterminação de suas consequências, pode gerar preclusão de poder processual (suppressio), criar situação jurídica (surrectio), impor dever de mitigar os próprios danos ou interditar a conduta incoerente.

Oriundo do common law do século 17, o duty to mitigate the loss exige que o credor adote postura ativa para evitar o agravamento de dano evitável, sob pena de não poder exigir compensação pela parcela do prejuízo que poderia ter sido impedida. No plano do direito material brasileiro, o instituto encontra respaldo nos artigos 769 e 771 do Código Civil e nas convenções internacionais, como a Convenção de Viena de 1980.

No processo civil, Didier Jr. situa o duty to mitigate como decorrência do devido processo legal, identificável em condutas processuais abusivas do credor [2]. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já reconhecia, antes do CPC/2015, que a inércia do credor que agrava dano evitável viola a boa-fé objetiva:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TOMITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DOCREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento) .6. Recurso improvido. ^[3]

O que é a suppressio processual

A partir da vigência do Código atual, a Corte repeliu a conduta do credor que retardou a cobrança judicial e permitiu o crescimento exorbitante de multa coercitiva, assentando que o credor tem dever de cooperação com o juízo e com a outra parte, não podendo manter-se inerte, sob pena de perder sua posição de vantagem em decorrência da suppressio.

A suppressio é a perda de uma situação jurídica ativa pelo não exercício por lapso de tempo tal que gere no sujeito passivo a expectativa legítima de que não seria mais exercida; seu exercício tardio seria contrário à boa-fé e abusivo [4] e distingue-se da renúncia tácita — nesta, infere-se que o titular renunciou ao direito; naquela, o titular ainda detém o direito, mas não pode exercê-lo por ter incutido confiança legítima na outra parte.

São exemplos de suppressio processual a perda do poder do juiz de examinar a admissibilidade do processo após anos de tramitação regular; a perda do direito da parte de alegar nulidade em razão do lapso de tempo transcorrido; a perda do direito à multa judicial por demora excessiva do credor em comunicar o descumprimento da decisão.

Surrectio e tu tuoque

Já a surrectio é o reverso da suppressio, ao passo que representa o surgimento de um novo direito em favor do sujeito passivo, decorrente do exercício continuado e não contestado de determinada conduta. Na esfera processual, é o que ocorre quando o réu, ao não arguir exceção de incompetência relativa na contestação, provoca a prorrogação da competência do juízo, conferindo ao autor o direito ao julgamento naquele foro.

O tu quoque, por seu turno, proíbe que se exija de outrem determinada conduta que o próprio exigente deveria ter observado e não observou. A ideia central é a de que não é lícito exigir de outrem determinada prestação se quem exige deveria ter prestado, mas não o fez [5].

No processo civil, o instituto evita surpresas irrazoáveis na dinâmica da relação processual. Sua aplicação mais expressiva aparece na distribuição dinâmica do ônus da prova (artigo 373, § 1.º, CPC). É reprovável que o juiz anuncie a inversão do ônus apenas na sentença, pois o tu quoque impõe que a parte onerada tenha oportunidade de se desincumbir desse ônus. Tal prática era comum na vigência do CPC/1973 e é vedada no sistema atual por ser lesiva à boa-fé.

Venire contra factum proprium

E então o venire contra factum proprium proíbe que o sujeito se beneficie de sua própria incoerência. Quatro são os seus pressupostos:

um factum proprium, que se verifica a partir de uma conduta inicial;
a legítima confiança da parte contrária na conservação dessa conduta;
um comportamento contraditório com o sentido inicial; e
a ocorrência ou o potencial de dano oriundo da contradição (SCHREIBER, 2008, p. 132). [6]

No processo civil, o instituto fundamenta a preclusão lógica e se verifica quando da ocorrência da perda de um poder processual pelo fato de se haver realizado atividade incompatível com o respectivo exercício. [7]

O STJ aplicou esse raciocínio ao impedir que entes públicos rediscutissem, via recurso especial, os fundamentos de sentença não impugnada no momento oportuno, reconhecendo preclusão lógica fundada na proibição do venire contra factum proprium:

É certo que as reformas implementadas na legislação processual no decorrer destes últimos anos objetivavam dar efetividade ao acesso à Justiça, garantia constitucional por excelência (art. 5º, XXXV, da CF/1988). Daí, por exemplo, a dispensa de reexame necessário nas causas oriundas do Juizado Especial Federal (art. 13 da Lei n. 10.259/2001), além das causas discriminadas no art. 475, §§ 2º e 3º, do CPC, na redação que lhes deu a Lei n. 10.352/2001. Cabe, então, ao STJ harmonizar os benefícios concedidos à Fazenda Pública com os valores constitucionais, tais como o referido acesso à Justiça. Nesse panorama, e diante da constatação da impossibilidade de agravamento da condenação imposta à Fazenda Pública (Súm. n. 45-STJ), chega a ser incoerente e de duvidosa constitucionalidade a permissão de que entes públicos rediscutam os fundamentos da sentença, não no momento oportuno, mas mediante a interposição de recurso especial contra o acórdão que manteve a sentença em sede de reexame necessário. Assim, há que se prestigiar a ocorrência de preclusão lógica na espécie, que tem como razão de ser o respeito ao princípio da confiança, o qual disciplina a lealdade processual (a proibição de venire contra factum proprium). A ilação de que há fraudes e conluios contra a Fazenda Pública concentrados no primeiro grau, que levariam a não se recorrer das sentenças, por si só, não tem o condão de afastar a almejada efetividade da tutela jurisdicional, pois essa encarna um interesse público maior e não pode ser confundida com o simples interesse puramente patrimonial dos entes públicos, quanto mais se, no ordenamento jurídico, há instrumentos próprios, notadamente na seara penal, para a repressão de tais desvios de conduta que possam ser atribuídos aos funcionários públicos. Vê-se, também, que o REsp tem que preencher requisitos genéricos de admissibilidade, os quais não estão previstos na CF/1988 (tais como o preparo e a tempestividade), mostrando-se irrelevante a alegação de que o art. 105, III, da CF/1988 não faz distinção quanto à origem da “causa decidida”, se de reexame necessário ou não. Anote-se, por último, já haver precedente da Primeira Seção nesse mesmo sentido. Com esse entendimento, a Turma, por maioria e com a ressalva do Min. Mauro Campbell Marques, não conheceu do recurso, devido a existir fato impeditivo do poder de recorrer (a preclusão lógica). Precedente citado: REsp 904.885-SP, DJ 9/12/2008. [8] (grifos acrescentados).

Ilustra a situação a parte que pleiteia julgamento antecipado do mérito (artigo 355, inciso I, CPC) e, em apelação, aduz cerceamento de defesa por supressão do direito à prova. A contradição entre as posturas é manifesta e enseja a aplicação do venire.

Boa-fé orienta todos os campos do direito

O direito é um todo unitário, subdividido em ramos apenas por razões didáticas. A boa-fé objetiva, como cláusula geral, orienta todos os campos, inclusive o processo civil. A incorporação dos institutos examinados à dinâmica processual representa sua publicização: eles deixam de ser mecanismos exclusivos do direito privado e passam a identificar e sancionar condutas desviantes que visam a afastar o titular legítimo do bem da vida.

Os sujeitos processuais devem atuar com probidade, lógica e tempestividade. A integração entre direito privado e processual viabiliza a imposição de sanções à parte que, por comportamento abusivo, já não pode mais fruir de um direito subjetivo, contribuindo para um ordenamento jurídico mais coerente, ético, previsível e eficaz.

[1] MARTINS-COSTA, Judith. A Boa Fé no Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024, p. 331.

[2] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Multa coercitiva, boa-fé processual e suppressio: aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 11, p. 48, maio 2009, p. 48.

^[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 758.518 – PR. Relator: Ministro Vasco Della Giustina. Brasília, DF, 17 jun. 2010. Disponível aqui.

[4] Idem, p. 186.

[5] MARTINS-COSTA, Judith, op. cit, p. 749.

[6] SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 132.

[7] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 340.

[8] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.085.257 – SP. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Brasília, DF, 9 dez. 2008. Disponível aqui.