“Tema velho e monótono (ocorre mesmo o bocejante gesto) e, no entanto, repensá-lo hoje é necessário e renovador” [1]
Não é único o problema do status dominante sobre a teoria dos precedentes no Brasil. Desde uma espécie de classificação ad hoc das decisões (entre qualificadas e persuasivas) até a incompreensão geral sobre a real natureza do precedente e seu lugar na Teoria do Direito (leia-se: equiparação acrítica entre precedente e norma jurídica), foi sendo estabelecido um discurso dominante na academia e na prática que não se constrange com suas próprias incompreensões. Isso, a despeito até dos constrangimentos epistemológicos que têm sido feitos por Lenio Streck, quase semanalmente, nesta ConJur e em outros espaços de comunicação acadêmica.
Neste texto, procuramos repropor o debate dos precedentes a partir de um eixo investigativo que acabou sendo subvalorizado nos debates: a teoria das fontes. A partir de uma releitura de seu “atual” problema, um dos maiores juristas do Direito continental, A. Castanheira Neves, já há algum tempo, propôs pautar o debate das fontes sob uma nova perspectiva: não a partir de uma tipologia sem substância, mas antes, pela questão fundamental – como o direito se constitui e se manifesta em uma determinada comunidade jurídica [2]?
Embora seja uma questão particularmente desafiadora, sua investigação é indispensável para quem pretende contribuir, em termos acadêmicos, para a compreensão das fontes do Direito e da posição que os precedentes nelas ocupam.
Perspectiva fenomenológico-normativa
Segundo Castanheira Neves, a perspectiva adequada para pensar na resposta à questão acima colocada é a perspectiva fenomenológico-normativa. E não a político-constitucional, normalmente utilizada.
Melhor explicando: o autor português critica a teoria tradicional das fontes do Direito, dizendo que esta está pautada em uma premissa que já não mais corresponde ao fenômeno jurídico na contemporaneidade, qual seja: a concepção puramente estatal-legalista do Direito, que o reduz ao poder ao mesmo tempo em que o confunde com a própria lei. É esse tipo de concepção tradicional que criou caricaturas até hoje utilizadas como a classificação de fontes entre formais e materiais.
Acrescentamos aqui: talvez seja essa incompreensão, também, a grande causadora da noção, nos países continentais, de que o precedente constitui apenas uma autoridade de fato [3] (e não de direito). Talvez isso explique, também, porque, no que se chama de teoria tradicional, houve significativa resistência, nos países continentais, para reconhecer a jurisprudência como fonte do Direito [4].
Mas voltemos ao mote central do texto do autor português: como o Direito se constitui e se manifesta? E o que significa dizer que a perspectiva correta de investigação é a fenomenológico-normativa?
Em boa medida, significa reconhecer que o Direito tem, na experiência, sua matriz de fundação. E é com base nos diferentes e predominantes tipos de experiência de uma determinada comunidade jurídica, que aquilo que chamamos de fontes do Direito vai surgindo e assumindo um sentido tipológico.
Experiência jurídica legislativa e experiência jurídica jurisdicional
Para Castanheira Neves, três são os tipos fundamentais de experiência jurídica:
“Remetidos à experiência jurídica enquanto a matriz constituinte do direito, importa fazer-lhe uma referência tipológica mediante a diferenciação do actus fundamental em que essa experiência se polarize. Assim, podem-se distinguir os tipos de experiência jurídica consuetudinária, legislativa e jurisdicional, consoante o direito tenha a sua base constitutiva na tradição (através do costume ou de uma prática normativamente consuetudinária), na legislação (através de actos legislativos ou de formais prescrições normativas) ou na jurisdição (através das decisões jurisdicionais ou de juízos concretamente normativos).” [5]
Não pensamos ser necessário justificar, empiricamente, que o costume perdeu seu espaço de predominância do Direito contemporâneo, principalmente pela complexidade e heterogeneidade das sociedades atuais, de modo que podemos voltar nossa atenção aos dois outros tipos de experiência constituintes do Direito.
Na experiência jurídica legislativa, “o direito vai referido constitutivamente a leis” [6]. Isso significa não só que a concepção das leis é de “normas jurídicas formal e autoritário-oficialmente prescritas por um poder com competência expressa para tanto” [7], mas também que elas “são tidas como o próprio constituens do direito” [8].
Segundo Castanheira Neves, a legislação é sempre uma estratégica prescrição teleológica tem uma imediata intenção normativa de inovação jurídica [9]. A sua “dimensão de tempo é o futuro (a prescrição legislativa é programática e visa uma aplicação futura) e o Direito é para ela regra de conduta (uma planificada ordenação social do comportamento como objecto)” [10].
A experiência jurídica legislativa, ademais, “é a forma por excelência de politização do direito” [11] e uma outra característica sua é a “manifestação textual ou em forma escrita (a lei é o direito escrito)” [12]. Todas essas características culminam no resumo de que a experiência jurídica legislativa é de índole estatal e remete-nos ao poder político.
A experiência jurídica jurisdicional, diferentemente da legislativa, é de índole “essencialmente prudencial (remete-nos ao concreto juízo normativo)” [13]. Isso significa algo que o professores Lenio Streck e Georges Abboud já disseram aqui [14], há tempos: a atividade jurisprudencial não prescinde do caso concreto. É o mesmo que observa o autor português, ao reconhecer que “a experiência jurídica jurisdicional tem o seu ponto de partida explícito num concreto problema jurídico”, numa “oposição de interesses” [15].
Eis a diferença fundamental da experiência jurídica jurisdicional para a legislativa. “Trata-se um juízo a que desta forma corresponde uma racionalidade índole problemático-dialética e prático-argumentativa – não de índole sistemático-programática e sistemático-dedutiva, como é próprio da experiência jurídica legislativa, com o seu implicado normativismo” [16].
Na contemporaneidade, diferenças se esfumaçam
Só que, em nossos dias, enfrentamos essa diferenciação com certa resistência. As teses e as súmulas vinculantes, que são próprias da atividade jurisdicional, se colocam e os tribunais as praticam a partir de um esquema de racionalidade sistemático-programática (na sua formação) e sistemático-dedutiva (na sua aplicação). As ementas dos julgados entram na mesma lógica.
Observamos, assim, que, no Brasil, a experiência jurídica jurisdicional não foi apenas alçada à categoria de fonte (o que representaria um movimento natural de superação da teoria tradicional), ela foi incorporada como fonte somente com as vestes de lei. Com efeito, nossa tradição só passou a aceitar a experiência jurídica jurisdicional como fonte do Direito, a partir de uma transformação de suas características mais essenciais, impondo nela a racionalidade própria da experiência legislativa.
É o que acontece quando os precedentes são reduzidos às teses (porque tem que estar formalmente escritas) ou quando essas mesmas teses são identificadas com a própria normatividade jurídica, como é próprio da experiência jurídica legislativa. E esse modus — de transformar jurisprudência em lei e, por sua vez, lei em norma — impera largamente na prática, até os dias de hoje.
Retenha-se o ponto: um julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, não deveria vincular porque o teor do julgado foi reduzido a uma tese, mas pelas razões da fundamentação que o STF, concretamente, adotou para resolver o problema posto situacionalmente no caso. Somente os mais neuróticos positivistas legalistas poderiam aceitar o valor (e com ele a normatividade) de um julgado do Supremo pela sua transformação, formal, em um enunciado assertórico. Também somente o mesmo grupo de juristas aplicaria tal espécie legislativa, somente em termos de subsunção lógico-formal.
‘E qual o problema’?
Dirão os pragmáticos. Bom, quando usamos a jurisprudência como se lei fosse, estamos importando, também, os limites semânticos da lei — o que faz voltar à velha (e atual) discussão sobre a (in)determinação do Direito.
Ora, se dissemos que a jurisprudência foi aceita como fonte no Brasil somente a partir da racionalidade da experiência jurídica legislativa, e se essa tradição ainda não superou os problemas de um paradigma filosófico preso ao esquema sujeito-objeto, isso quer dizer: ou se aplica a “jurisprudência” (transformada em enunciado geral e abstrato), pelo “método” de subsunção lógico-formal ou, na limitação semântica do enunciado, abre-se margem para a discricionariedade do intérprete. Daí vem a pertinência da crítica à vulgata de que o juiz boca-da-lei teria se tornado o juiz boca-do-precedente [17], “precedente” este, cuja facticidade do caso concreto subjacente foi completamente desconsiderada.
O risco mais imediato, com isso, é que a experiência jurídica jurisdicional, que é, por excelência, um espaço de fundamentação razoável (daí o seu momento de racionalidade) [18], seja contaminado com voluntarismos de toda a ordem. Mais que isso, quando a experiência jurisdicional é tratada como experiência legislativa, perdemos a noção de que ela, ontologicamente, se propunha a ser outra coisa: um espaço aberto ao aperfeiçoamento normativo. Inclusive para interpretar a lei, diante do caso concreto, de forma coerente com a história institucional do Direito. Nesse sentido:
“Estamos assim perante uma criação normativo-jurídica de base casuística e com uma índole problemático-experimental e indutiva que se manifestará sempre, justamente por essa sua base e índole, em termos fragmentários ou insusceptível de definir, quaisquer que sejam as suas elaborações generalizadoras, um sistema unitariamente fechado e antes só compatível com um sistema normativo de permanente abertura e de contínua reconstituição e desenvolvimento.” [19]
Aqui, pois, precisamos de dois recuos. Um recuo é proposto pelos autores deste texto, que apelam para o fato de que, muito embora legislação e jurisprudência repartam entre si o atual universo jurídico, ambas devem ser tratadas pelas suas características fundamentais, de modo que uma não colonize a outra. O segundo recuo é o original de Castanheira Neves, para entendermos em que base se funda, e como superar, a tradicional teoria das fontes.
Como já adiantamos, a perspectiva da teoria tradicional das fontes do Direito é chamada, por Castanheira Neves, de político-constitucional, isto é, uma concepção das fontes que tem a lei por paradigma e critério decisivo do jurídico. Ou seja, sendo de herança positivista, concebe a normatividade jurídica pelas regras-normas obrigatoriamente prescritas por um poder politicamente legitimado para tanto (o Legislativo). A autoridade política e a autoridade jurídica se confundem nesta concepção.
A jurisprudência, nesta concepção, não é reconhecida como fonte. Ou, quando muito, é reconhecida apenas como fonte mediata; ou fonte material (quer isso significar que ela tem força persuasiva e/ou ajuda a colmatar lacunas). É dessa herança, pensamos, que vêm os precedentes persuasivos.
Enfim, a crítica
Conforme aduz Castanheira Neves, a concepção puramente estatista do Direito se fundava em um voluntarismo político de caráter normativista e formal. Contudo, já no pós-guerra, o conteúdo normativo também passou a ser fator de positividade jurídica, de modo que o problema das fontes deixou de se reduzir ao âmbito formal.
Transportando essa premissa ao nosso cenário contemporâneo, isso significa que uma teoria dos precedentes (enquanto manifestação específica da experiência jurídica jurisdicional) que desconsidera o conteúdo das decisões judiciais é uma teoria, ainda hoje, presa no mesmo problema da teoria tradicional das fontes do Direito.
Outra crítica trazida pelo autor português está no plano metodológico. Passou-se a reconhecer que a lei não dava conta de cobrir todas as hipóteses fáticas da realidade social, nem mesmo pela via da interpretação e colmatação de lacunas com fontes mediatas (são os limites da lei, aos quais acima aludimos). Nesse cenário, surgiu a concepção de que os juízes não só criam direito situacionalmente, mas, também, para todo o sistema de Direito positivo. Esse é o espaço do Richterrecht (“desenvolvimento do direito pelos juízes”, “descoberta criativa do Direito”, ou, com menos eufemismos, “atividade judicial sem base legal”) [20].
Esse âmbito é pouquíssimo explorado pela teoria dominante dos precedentes no Brasil, muito embora seja assaz relevante, uma vez que é o locus ideal para discutir a própria formação do que virá a ser um precedente. Qual seu modo específico de ‘criação’ jurídica? Seus limites? Hoje em dia, poucos ligam para isso.
O desafio contemporâneo talvez não esteja em reconhecer a jurisprudência como fonte do Direito, mas em compreendê-la sem reduzi-la aos esquemas próprios da legislação. Afinal, os precedentes não se legitimam por se assemelharem à lei, mas por expressarem uma forma distinta de manifestação e desenvolvimento do Direito.
[1] Neves, A. Castanheira. Fontes do Direito. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1982, p. 7
[2] Idem, p. 7
[3] Ver, por exemplo: Alexy, Robert; Dreider Ralf. Precedent in the Federal Republic of Germany. In: MacCormick, D. Neil; Summers, Robert S. (eds.). Interpreting Precedents: a comparative study. Aldershot: Dartmouth, 1991, p. 38
[4] Rüthers, Bernd. Teoría del Derecho. Concepto, validez y aplicación del derecho. Tradução de Minor S. Salas. Bogotá, Editorial Temis S.A, 2018 (reimpressão), pp. 114-127.
[5] Neves, A. Castanheira. Fontes do Direito. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1982, 15-16.
[6] Idem, p. 24.
[7] Idem, p. 24.
[8] Idem, p. 24.
[9] Idem, p. 25.
[10] Idem, p. 27.
[11] Idem, p. 27.
[12] Idem, p. 25.
[13] Idem, p. 28-29.
[15] Neves, A. Castanheira. Fontes do Direito. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1982, p. 29.
[16] Idem, p. 31.
[17] Nesse sentido, vale citar mais uma vez o professor Lenio Streck: aqui
[18] Idem, p. 31.
[19] Idem, p. 33.
[20] Müller, Friedrich. Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie IV. Berlin, Duncker & Humboldt, 1986 (tradução livre), p. 9.
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