ANPP superveniente e excesso acusatório: por que a condenação não pode preceder a negociação penal

A introdução do acordo de não persecução penal (ANPP) no processo penal brasileiro decorre da expansão dos espaços de consenso no sistema de justiça criminal, pois surgiu como mais uma tentativa de racionalizar a persecução penal, reduzir a litigiosidade desnecessária e oferecer uma resposta estatal proporcional e mais célere aos delitos.

Inserido no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/2019, o artigo 28-A passou a admitir que, não sendo caso de arquivamento e preenchidos os requisitos legais, o Ministério Público proponha acordo ao investigado nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, mediante confissão formal e circunstanciada e cumprimento de condições ajustadas. Sob o ponto de vista dogmático, o ANPP possui natureza híbrida: é negócio jurídico processual penal, pois depende de iniciativa ministerial, adesão defensiva e controle judicial; mas também possui conteúdo material, já que o cumprimento do acordo conduz à extinção da punibilidade. Essa compreensão, reafirmada pelo STJ no Tema 1.098, em alinhamento com o HC 185.913/STF, impede que o instituto seja tratado como mero instrumento de gestão processual.

No âmbito da justiça penal negociada, Luísa Walter da Rosa sustenta que a participação efetiva dos sujeitos processuais pode produzir resultados mais adequados e funcionalmente úteis ao sistema de justiça criminal, sobretudo porque rompe com a lógica verticalizada do processo penal tradicional [1]. A abertura de espaços negociais, quando submetida a controles de legalidade, voluntariedade, informação qualificada e assistência defensiva efetiva, pode recolocar o acusado na posição constitucional de sujeito de direitos, titular de garantias fundamentais e participante ativo na construção da solução processual possível, e não mero instrumento de confirmação da pretensão punitiva.

A dificuldade surge quando a denúncia é oferecida com imputações múltiplas, concurso de crimes, qualificadoras, majorantes ou enquadramentos jurídicos mais gravosos que, inicialmente, afastam o cabimento do ANPP. O acusado é, então, conduzido ao processo penal tradicional. Ao final, contudo, pode ocorrer absolvição parcial, desclassificação, afastamento de qualificadoras, exclusão de causas de aumento ou reconhecimento de que a imputação remanescente é menos grave do que aquela originalmente descrita. Nesses casos, se o crime subsistente passa a preencher os requisitos do artigo 28-A do CPP, não há razão constitucionalmente legítima para negar a análise do acordo apenas porque a acusação inicial foi excessiva.

Na prática, os tribunais têm reconhecido o cabimento superveniente do ANPP e determinado a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do acordo em relação ao crime remanescente. A solução, embora represente avanço, conserva distorção relevante, qual seja, essa remessa ocorre apenas depois de formada a sentença ou o acórdão condenatório. Com isso, a defesa chega à mesa negocial em posição manifestamente degradada, já sob o peso de uma condenação, enquanto a acusação passa a negociar fortalecida por um título condenatório já constituído.

Daí a necessidade de repensar o ANPP para além do instante pré-processual. Não se trata de retirar do Ministério Público a titularidade da ação penal, nem de impor judicialmente a celebração do acordo. Trata-se de estabelecer que, quando a própria decisão judicial depurar a acusação e fizer surgir imputação remanescente compatível com o artigo 28-A do CPP, deve haver procedimento claro para suspender a formação do capítulo condenatório e remeter previamente os autos ao órgão acusatório. Essa disciplina é ainda mais necessária nas ações penais originárias em tribunais e tribunais superiores, em que a ausência de procedimento específico pode consumar condenações sem abertura, em momento logicamente adequado, da janela negocial surgida apenas no julgamento.

Se a finalidade do ANPP é evitar persecuções penais desnecessárias quando a resposta consensual se mostrar suficiente, sua aplicação não pode depender da sorte de a denúncia nascer juridicamente adequada. O excesso acusatório inicial não pode converter-se em vantagem institucional para o Estado-acusador, nem em causa de supressão definitiva de uma solução penal menos gravosa ao acusado.

Natureza híbrida do ANPP e sua função constitucional no processo penal negocial

A adequada compreensão do acordo de não persecução penal exige afastar duas leituras redutoras: a de que o ANPP seria mera liberalidade do Ministério Público e a de que funcionaria apenas como instrumento burocrático de gestão de acervo. Ambas empobrecem sua densidade constitucional. O ANPP deve ser compreendido como mecanismo negocial inserido no processo penal constitucionalizado, com efeitos diretos sobre a persecução penal, sobre a posição jurídica do imputado e sobre o próprio exercício do poder punitivo. Quando o cumprimento do acordo conduz à extinção da punibilidade, já não se está diante de simples técnica procedimental, mas de instituto que interfere na própria possibilidade estatal de punir.

Essa compreensão foi reafirmada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.098, ao reconhecer que o ANPP possui dupla dimensão: processual e material. É processual porque depende de iniciativa ministerial, adesão defensiva e controle jurisdicional; é material porque seu cumprimento pode extinguir a punibilidade. Daí por que sua disciplina não pode ser resolvida apenas pelo tempus regit actum, como se fosse mera regra de procedimento. A dimensão material do instituto atrai a lógica constitucional da retroatividade penal benéfica e impõe uma leitura que não permita a perda de oportunidade negocial por força de formalismos ou imputações iniciais excessivas.

Aury Lopes Jr., ao trabalhar o princípio da necessidade [2], lembra que o processo penal, em sua concepção clássica, é condição de legitimidade do poder punitivo. Não há pena legítima sem processo, não há exercício válido do poder punitivo sem observância das regras do devido processo legal e não há processo penal democrático quando as garantias fundamentais são tratadas como entraves burocráticos. O processo penal, portanto, é limite, contenção e condição de legitimidade do poder de punir.

Essa premissa continua verdadeira, mas sofre inflexões no cenário contemporâneo da justiça penal negociada. A expansão dos espaços de consenso relativiza parcialmente a lógica do confronto processual integral, admitindo soluções penais sem a travessia completa da instrução e do julgamento.

Por isso, a função constitucional do ANPP não pode ser confundida com o triunfo da conveniência sobre as garantias. A justiça penal negociada somente se legitima quando opera como mecanismo de contenção do poder punitivo, e não como nova forma de coerção estatal.

Daí a necessidade de compreender o ANPP como instituto de legalidade negociada, e não de oportunidade arbitrária. A expressão “poderá propor”, constante do caput do artigo 28-A do CPP, não autoriza decisionismo ministerial. Há margem de valoração, sem dúvida, sobretudo quanto à necessidade e suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime. Mas essa margem deve ser juridicamente controlável.

Alexandre Morais da Rosa [3] situa o ANPP no campo da justiça negocial, destacando que ele desloca o palco da atribuição de culpa, pois a solução do caso penal deixa de depender exclusivamente da sentença, para passar a admitir uma composição anterior, orientada por custo, risco, estratégia, contexto e benefícios possíveis. Essa leitura é importante porque expõe o fato de que, no modelo tradicional, a acusação deve provar, a defesa pode resistir e o juiz decide. No modelo negocial, o instituto, portanto, reorganiza posições, riscos e incentivos. E, justamente por isso, precisa de critérios normativos claros.

A análise superveniente do ANPP, já com uma sentença condenatória, produz uma distorção intolerável: quanto mais grave for a imputação artificialmente construída, maior será a capacidade de impedir a incidência do instituto; e quanto mais tarde o Judiciário (e o Legislativo) corrigir o excesso, menor será a utilidade prática da correção. É o processo penal transformando o excesso acusatório em ativo institucional.

A própria jurisprudência, ao admitir a possibilidade de proposta no curso da ação penal quando houver mudança do enquadramento jurídico, já indica que o sistema não é fechado à aferição superveniente. Essa abertura é coerente com a natureza híbrida do instituto. Todavia, a consequência adequada não é simplesmente condenar e depois remeter os autos ao Ministério Público com uma sentença nas mãos. A consequência constitucionalmente adequada é suspender a formação do título condenatório e permitir a análise negocial antes da consolidação da culpa estatalmente afirmada.

A diferença influencia diretamente na posição negocial das partes. Antes da condenação, o acusado negocia sob o risco do processo. Depois da condenação, negocia sob a sombra de um título condenatório já formado. A simetria possível, que já era limitada desde o início, torna-se praticamente ficcional. O Ministério Público, nesse segundo momento, não avalia o acordo a partir de um caso em aberto, mas a partir de uma condenação pronta, ainda que recorrível. A defesa, por sua vez, já não discute a conveniência do acordo em ambiente de incerteza equilibrada, mas discute sob pressão de uma decisão estatal de culpa. A remessa tardia, portanto, pode até preservar formalmente a possibilidade de manifestação ministerial, mas esvazia substancialmente a função garantidora do ANPP.

Cabimento superveniente do ANPP

O cabimento superveniente do acordo de não persecução penal ocorre quando o ANPP, inicialmente inviável em razão da imputação formulada na denúncia, passa a ser juridicamente possível após a depuração do caso penal. Isso se verifica, especialmente, nas hipóteses de desclassificação, absolvição parcial, afastamento de qualificadoras ou exclusão de causas de aumento que, no início da persecução, impediam a incidência do artigo 28-A do CPP.

Nessas situações, não é adequada a prática de condenar primeiro para, apenas depois, remeter os autos ao Ministério Público. Embora pareça preservar o sistema acusatório, essa solução chega tarde demais: após a condenação, a defesa negocia em posição sensivelmente deteriorada, sob o peso de uma decisão estatal de culpa, enquanto a acusação passa a avaliar o acordo fortalecida por um título condenatório já formado.

Por isso, reconhecida a alteração que torne o crime remanescente compatível com o ANPP, entendemos que o juiz deve suspender a formação do capítulo condenatório e abrir vista ao Ministério Público para manifestação fundamentada. Não se trata de impor o acordo, nem de substituir a vontade ministerial, mas de impedir que o acusado seja condenado antes da análise de uma via legal potencialmente extintiva da punibilidade.

A mesma lógica deve incidir nos tribunais e nas ações penais originárias. Se o cabimento superveniente surgir em julgamento colegiado, o tribunal deve suspender a proclamação do capítulo condenatório e remeter os autos ao órgão ministerial com atribuição perante a corte. A competência originária não pode funcionar como zona de imunidade contra o artigo 28-A do CPP.

Em síntese, a acusação que não subsiste não pode continuar prejudicando o acusado. Se o caso penal remanescente comporta acordo, sua análise deve preceder a condenação. Do contrário, a imputação excessiva converte-se em vantagem institucional da acusação e o ANPP é reduzido a promessa tardia, oferecida apenas quando sua função constitucional já foi esvaziada.

Necessária disciplina legislativa do ANPP superveniente

O cabimento superveniente do acordo de não persecução penal revela uma lacuna procedimental que não pode permanecer entregue a soluções casuísticas. Se a desclassificação, a absolvição parcial, o afastamento de qualificadora ou a exclusão de causa de aumento tornam o crime remanescente compatível com o artigo 28-A do CPP, a ordem correta não é condenar primeiro e remeter depois os autos ao Ministério Público. Antes da formação do título condenatório, deve-se verificar se a persecução penal plena ainda é necessária.

A atualização legislativa é indispensável para conferir segurança jurídica e impedir que o excesso acusatório inicial produza vantagem institucional indevida. Quando a denúncia imputa crime mais grave, concurso artificial, qualificadora frágil ou causa de aumento insustentável, o ANPP pode ser bloqueado desde o início. Se, ao final, a jurisdição reconhece que essa imputação não subsiste, não é aceitável que seus efeitos continuem prejudicando o acusado.

Por isso, a solução adequada deve prever que, reconhecida a compatibilidade superveniente do crime remanescente com o ANPP, o juiz ou tribunal suspenda a formação do capítulo condenatório da sentença ou do acórdão e abra vista ao Ministério Público para manifestação fundamentada.

A mesma regra deve incidir nas ações penais originárias, pois a competência originária não pode transformar o acusado em sujeito de menor proteção negocial. Se o cabimento do ANPP surge no julgamento colegiado, o tribunal deve suspender a proclamação do capítulo condenatório remanescente e remeter os autos ao órgão ministerial com atribuição perante a corte.

Em síntese, a disciplina legislativa do ANPP superveniente é medida de coerência sistêmica: preserva a função constitucional do acordo, evita condenações prematuras, reduz assimetrias negociais e impede que a acusação excessiva bloqueie definitivamente uma solução penal menos gravosa. O processo penal democrático não pode admitir que o Estado reconheça o excesso da própria acusação e, ainda assim, conserve contra o acusado os efeitos desse excesso.

[1] Rosa, Luísa Walter da. Colaboração premiada. 2. ed., ver., ampl., e atual. – Florianópolis: Emais, 2024. p. 38.

[2] Lopes Jr. Aury. Direito processual penal. 16. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 37.

[3] Rosa, Alexandre Morais da. Guia do processo penal estratégico (livro eletrônico): de acordo com a teoria dos jogos e o MCDA-C. Florianópolis, SC: Criminal Player Academia, 2021. p. 645