O neoconstitucionalismo: expansão do poder jurisdicional

No artigo anterior desta série, “O formalismo-valorativo e a captura de Reale”, demonstrou-se que o axiologismo processual invoca a teoria tridimensional de Miguel Reale como fiador filosófico de uma construção que ele próprio repudiaria. [1] Essa operação não nasce isolada: alimenta-se de um caudal teórico importado do direito constitucional, que fornece ao processo a gramática com que justifica a expansão do poder do juiz — o neoconstitucionalismo.

A tese é direta: o neoconstitucionalismo não é uma teoria da Constituição, mas uma teoria da norma que dota o juiz de ampla liberdade criativa, valendo-se da superioridade constitucional para autorizar o afastamento ad hoc de regras. [2] O instrumentalismo de Dinamarco e o formalismo-valorativo nele encontraram o suporte para converter o processo em ferramenta de “valores constitucionais”, conferindo ao julgador poderes de correção do direito posto. [3]

Neoconstitucionalismo não é pós-positivismo: é antipositivismo

Barroso, maior ícone do movimento no Brasil, apresenta o neconstitucionalismo a partir de três marcos — histórico, teórico e filosófico — destinados a consolidar uma “nova percepção da Constituição”. [4] O marco histórico seria a reconstitucionalização europeia do segundo pós-guerra, tendo por referência a Lei Fundamental alemã de 1949 e o Tribunal Constitucional Federal. A narrativa é frágil. Na própria Alemanha, a posição neoconstitucionalista é flagrantemente minoritária, e as disputas dogmáticas sobre direitos fundamentais estão longe de qualquer hegemonia desse teor — o que não impede parcela da doutrina brasileira de obliterar essa realidade.

O equívoco mais grave está no marco filosófico, autointitulado de “pós-positivismo”. [5] A escolha é insustentável. O pós-positivismo — a expressão de Friedrich Müller, em sua Juristische Methodik, de 1971 — analisa o fenômeno jurídico desde a perspectiva da concretização e reivindica métodos de controle da atuação judicial, rompendo com a tese kelseniana da decisão como ato de vontade. [6] É corrente multifacetada, que abriga a metódica de Müller, o interpretativismo de Dworkin, o institucionalismo de MacCormick, a teoria dos sistemas de Luhmann. Nada disso se relaciona com o neoconstitucionalismo.

A proposta de Barroso, e de tantos que o seguem, não controla a atuação judicial: liberta-a. É negação do positivismo jurídico e da submissão do juiz à legalidade constitucional. Por isso, melhor seria qualificá-la de antipositivismo — o exato avesso das teorias pós-positivistas. [7]

O ‘espantalho’ do positivismo como suporte do nazismo

A caricatura se completa quando o neoconstitucionalismo imputa ao positivismo — em especial o de matriz kelseniana — a responsabilidade pelos horrores nazistas. Grassa na doutrina nacional esse mito, a reductio ad Hitlerum. [8] A acusação é falsa, e a reconstrução histórica a desmente sem dificuldade.

Primeiro, é preciso saber de qual positivismo se fala. A crítica costuma mirar o juiz boca-da-lei, figura da Escola da Exegese, nascida no contexto napoleônico do Código Civil de 1804 — culto ao texto, onipotência do legislador, completude da lei. [9] Desse positivismo legalista arcaico, eles inferem, tout court, a recusa de todo positivismo jurídico. A mixagem serve a um único fim: assegurar ao juiz ampla liberdade interpretativa.

Segundo, a fórmula de Radbruch — a regra de que a extrema injustiça deixa de ser direito — parte de pressuposto falso: a teoria pura jamais correspondeu ao enunciado “a lei é a lei”. [10] Kelsen deslocou o foco da lei para a norma, ensinando que ao jurista cabe extrair do texto os sentidos possíveis, que compõem a moldura sobre a qual o juiz fará sua escolha. Combateu a Escola do Direito Livre e a Jurisprudência dos Interesses por introduzirem argumentos ideológicos na ciência do direito, e foi dos primeiros a estudar o controle de constitucionalidade.

Terceiro, e decisivo: o direito nazista foi erguido contra o positivismo. Carl Schmitt — sempre crítico de Kelsen — acusou o positivismo, em 1933, de todos os males e fundou o Führerstaat sobre valores da nação, em que a vontade do Führer se identificava à do povo. [11] Os juristas do Reich não aboliram o direito: instrumentalizaram-no, vinculando sua aplicação a valores abstratos como o sentimento popular e a vontade do líder. [12]

O juiz não estava “submetido à lei”: integrava uma “ordem concreta” e devia decidir contra legem segundo o espírito do Führer — cuja vontade, no lema de 1936, era “a lei do povo”. [13] O direito nazista está muito mais próximo de um jusnaturalismo primitivo do que de qualquer positivismo. Seguir acusando o positivismo de cúmplice daquele horror é desconhecimento da história — ou má-fé: uma fake news teórica, que retira do debate as objeções que o positivismo dirige ao neoconstitucionalismo.

Qual é o objetivo do neoconstitucionalismo?

Não há propriamente uma “escola” neoconstitucional, mas um conjunto de autores de fundamentos diversos. Como observa Rodrigues Jr., há nele um número exponencial de profetas e um número ainda maior de credos — plasticidade que a todos representa e impede qualquer acordo semântico. [14] Por trás das propostas de Barroso e Sarmento — força normativa dos princípios, rejeição ao formalismo, constitucionalização do direito, reaproximação entre direito e moral, judicialização da política [15] — há um denominador comum: a aposta no “prudente arbítrio” do juiz, liberto do ordenamento para “empurrar a história na direção certa”.

É o reencontro com o juiz-antena de Dinamarco, examinado em texto anterior desta série. [16] O discurso alinha-se ao ideal de supremacia jurisdicional e, em versões mais hard ou mais soft, ao ativismo judicial. Tushnet reconhece, com franqueza, que não deveria surpreender que juízes apoiem a supremacia judicial: isso torna seu trabalho mais importante e interessante. [17] Tushnet está certo — há, no fundo, uma disputa pelo poder.

‘Posso porque decido’

O ativismo judicial caracteriza-se, grosso modo, por toda decisão que pretende corrigir o direito mediante critérios metajurídicos — morais, religiosos, econômicos, de “justiça” —, extrapolando os limites semânticos do texto e usurpando as funções legislativa e administrativa, em afronta ao artigo 60, § 4º, III, da Constituição. [18] Chega-se ao estado de coisas em que a Constituição não é o que ela é, mas o que o Supremo diz que ela é — como na confissão do ministro Eros Grau, para quem só existiria a Constituição “interpretada/aplicada por esta Corte”. [19] Na falta da Constituição, resta o arbítrio.

Os exemplos abundam: as cautelares nas ADCs 43 e 44, em que se invocou o “sentimento de justiça” para dobrar o trânsito em julgado; e a “taxatividade mitigada” do artigo 1.015 do CPC, criada no Superior Tribunal de Justiça quando a relatora reputou “infeliz” a opção consciente do legislador. [20] Em todos, o déficit de fundamentação decorre da substituição da legalidade vigente pelas convicções superiores do julgador.

Essa lógica, tributária do instrumentalismo, do formalismo-valorativo e do neoconstitucionalismo, esgota a reciprocidade de legitimação entre direito e política, levando à ultrapolitização do direito e à ultrajudicialização da política. No lugar do “poder de decidir” surge uma “decisão de poder”: quebra-se a premissa do decido porque posso (ou seja, pois sou competente) e instala-se o pernicioso posso porque decido. [21] Quando o tribunal lança a lei ao cadinho para o “derretimento do sólido”, anuncia o fim da repartição republicana de poderes e abre as sendas de um totalitarismo juristocrático, em ambiente de normatividade líquida no qual a lei passa a ser o próprio tribunal. [22]

Confusão entre interpretar e criar

Setores da doutrina processual têm responsabilidade direta nesse estado de coisas. Marinoni e Mitidiero converteram as cortes superiores, de instâncias de controle de juridicidade, em “cortes de vértice” que partem do caso para “outorgar unidade ao Direito” — passando do modelo constitucional de casos ao modelo performativo de teses, em subversão da competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça. [23]

O equívoco de fundo está em confundir interpretar com criar. A interpretação parte do texto e submete-se aos seus limites; da conjugação entre o caso e os textos de direito objetivo surge a norma que resolve a quaestio iuris. [24] A positivação da norma concreta não autoriza o juiz a criar, ao seu bel-prazer, “novos direitos” situados “fora ou ao lado” da ordem legislativa — atividade criativa vedada ao Judiciário precisamente porque sua atuação é contramajoritária e, por isso, não pode ser política.

O ‘barateamento’ da força normativa da Constituição

“Força normativa da Constituição” é o slogan por excelência do movimento. O problema não é a normatividade constitucional — evidente —, mas o uso do argumento para dotar o juiz de poderes de concretizar direitos fundamentais sem mediação do Legislativo, e políticas públicas sem a do Executivo.

A expressão é de Konrad Hesse, em aula inaugural de 1959 em Friburgo, contra a fórmula de Lassalle segundo a qual a Constituição seria “um pedaço de papel” rendido aos fatores reais de poder. [25] A pretensão de Hesse era modesta: vincular agentes e partidos políticos à Constituição e empregar o controle de constitucionalidade como limite à liberdade parlamentar. A recepção brasileira esgarçou esse sentido. Hesse defendia a eficácia indireta dos direitos fundamentais entre particulares, dependente de mediação legislativa — o contrário do que dele se extrai. Como anota Rodrigues Jr., a “força normativa” virou aríete; vivo estivesse, Hesse estranharia ser tido por neoconstitucionalista. [26]

A suposta expansão da jurisdição constitucional

Resta o argumento da universalização da jurisdição constitucional. No Brasil, o controle difuso existe desde 1891 e o concentrado desde 1965. A ampliação da legitimação ativa em 1988 não altera coisa alguma, nem dota o tribunal de poderes extrajurídicos. O Supremo, ademais, não é tribunal constitucional nos moldes europeus: não detém competência exclusiva para o controle, que aqui é também difuso. O crescimento da jurisdição constitucional não se confunde com poder político: a matéria-prima sobre a qual o juiz opera continua sendo a legalidade constitucional posta. [27].

Síntese

O neoconstitucionalismo é a filosofia da corda bamba: ao operador parece seguir em linha reta o que é, de fato, vertiginosamente sinuoso. Sob a retórica da “força normativa”, do “pós-positivismo” e da “expansão da jurisdição”, opera-se uma única coisa — a desvinculação do juiz frente à lei, que o transforma em ditador do seu direito e arruína, a priori, o dever de fundamentação, assentado no direito fundamental à legalidade e decorrência do próprio devido processo. [28]

Romper a neutralidade política da jurisdição produz o paradoxo de uma “politicidade judicial contramajoritária” — conceito antidemocrático por natureza, pois nenhuma atuação política deveria ser imune à pressão popular. O agigantamento do Judiciário não concretiza a Constituição: dissolve-a. E uma Constituição dissolvida não protege ninguém — apenas serve de verniz de legitimação para quem decide.

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[1] CARVALHO FILHO, Antônio. O formalismo-valorativo e a captura de Reale. Consultor Jurídico, 1.jun.2026

[2] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., Belo Horizonte : Casa do Direito, 2026, p. 148.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo : Malheiros.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito, in: Revista de Direito Administrativo, vol. 240, 2005, p. 1 e ss. As aspas são do autor.

[5] BARROSO, op. cit. A vinculação do positivismo à barbárie “sob a proteção da legalidade” é exposição descompassada com o desenvolvimento teórico do tema.

[6] Cf. MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin : Duncker & Humblot, 1971.

[7] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 134.

[8] Cf. RADBRUCH, Gustav. Five Minutes of Legal Philosophy (1945), in Oxford Journal of Legal Studies, vol. 26, nº 1, Spring, 2006, p. 13.

[9] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo : Ícone, 1995, pp. 87-88.

[10] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6.ed. São Paulo : Martins Fontes, 1998, pp. 248-251. A redução da teoria pura a “a lei é a lei” é simplificação que o texto kelseniano desmente.

[11] DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: teoria da validade e da interpretação do direito, 2.ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2018, p. 171. AGAMBEN, Giorgio. A Jurist Confronting Himself: Carl Schmitt’s Jurisprudential Thought, in The Oxford Handbook of Carl Schmitt. New York : Oxford University Press, 2016.

[12] ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. São Paulo : RT., p. 198

[13] RÜTHERS, Bernd. Derecho degenerado. Teoría Jurídica y Juristas de Cámara en el Tercer Reich. Madrid : Martial Pons, 2016, pp. 26, 63, 70 a 74.

[14] RODRIGUES JR., Otávio Luiz. Estatuto epistemológico do direito civil contemporâneo e o neoconstitucionalismo, p. 161.

[15] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil, in: Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro : Forense, pp. 267-270. BARROSO, op. cit., p. 5.

[16] CARVALHO FILHO, Antônio. O juiz-antena e o colapso do sistema do Direito. Consultor Jurídico, 6.abr.2026, disponível aqui.

[17] TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the courts. Princeton University Press.

[18] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 150.

[19] STF, ADI 3.367-1, voto do Min. Eros Grau.

[20] STF, ADCs 43 e 44 (cautelares); STJ, REsps 1.704.520 e 1.696.396 (Tema 988), rel. Min. Nancy Andrighi. Cf. ainda RE 363.889; HC 124.306; MS 34.530; HC 118.533; ADI 4.277.

[21] Sobre a inversão de decido porque posso para posso porque decido, CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 152.

[22] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 153. Cf. HIRSCHL, Ran. Toward juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge : Harvard University Press, 2007, pp. 213-214.

[23] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Direitos fundamentais processuais, in: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional, 7.ed. São Paulo : Saraiva, 2018. Para a crítica, CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 145 e ss.

[24] CARVALHO FILHO, Processo como direito fundamental. São Paulo : Casa do Direito, 2025, p.239.

[25] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 13-15. Cf. LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro : Lumen Juris.

[26] RODRIGUES JR., op. cit., p. 324.

[27] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 160.

[28] Sobre a função contramajoritária como decorrência da vinculação do juiz ao direito, CARVALHO FILHO, Processo como direito fundamental, cit., p. 233.