Tamanho das penas vs certeza de sua aplicação: (des)caminhos do Direito Penal

Num país cada vez mais inseguro, diante do avanço da criminalidade organizada, como juiz criminal e professor de processo penal assisto, diariamente, como principal resposta do Estado, aquela que consiste em aumento da duração das penas e dificultação da progressão dos respectivos regimes, bem assim adiando a saída do condenado do sistema prisional. “Temos de ser duros! Somos muito lenientes!”, dizem.

Mas eu paro e penso. E peço que pensem comigo. Esse caminho vem sendo seguido há anos. Décadas, melhor dizendo. E o crime só aumenta.

Há até quem pregue a pena de morte ou a prisão perpétua, a redução da maioridade penal, o fim de quaisquer progressões na execução das penas. Como se encher ainda mais nosso superlotado sistema carcerário fosse gratuito (ninguém se pergunta quanto custa um preso ao Estado) e se isso efetivamente resolvesse a questão da segurança, que a todos abala.

Talvez porque isso acalme as consciências de alguns, que imaginam que é possível alcançar resultados rápidos nesse campo, sem investir em educação, saúde, bem-estar social, moradia, transporte, emprego, melhoria da estrutura das polícias, das unidades prisionais, da qualificação do pessoal que lida com o law enforcement, da investigação e inteligência anticriminais, etc.

Sim, eu venho aqui expressar uma ideia talvez contramajoritária e solicito um pouco de atenção para ela — principalmente por parte dos nossos legisladores.

Premissa: certeza versus severidade

Parto de uma premissa simples: não é o tamanho da pena, mas a certeza (ou pelo menos a alta probabilidade) de sua aplicação que pode ter efeito dissuasório para o potencial delinquente.

E a expresso numa hipótese um pouco exagerada, exatamente para deixar bem claro, para fins de argumentação, aquilo que, na vida real, é muito mais cheio de nuances:

Se a pena para furto é de cem anos de cadeia, mas só um em cada cem dos que furtam é apenado, a tendência é que haja mais furtos. No entanto, se a pena para furto é de apenas um ano de cadeia, mas de cada cem que furtam, noventa e nove são punidos, é mais provável que haja pouquíssimos furtos.

Esse raciocínio, embora estilizado, está em linha direta com o melhor que a teoria e a empiria já produziram sobre dissuasão penal. Vou desenvolvê-lo organizadamente: (i) a lógica do argumento; (ii) apoio clássico; (iii) a análise econômica do crime; (iv) o que mostram os estudos empíricos; (v) o efeito criminogênico do encarceramento; (vi) a situação do sistema prisional brasileiro; (vii) os estudos nacionais; (viii) a jurisprudência constitucional; (ix) o debate legislativo recente; (x) críticas e limitações; e (xi) consequências para a formulação de política criminal.

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