A estabilidade do direito e suas formas de evolução

O direito funciona como porto seguro para a sociedade, propiciando solo firme quando tudo o mais está em xeque. Mesmo em tempos de guerra [1] ou instabilidade política [2], a liberdade de expressão é preservada. Ainda que no auge da escassez, a propriedade privada remanesce, embora com ajustes [3]. Para tanto, dentre outras características como clareza, irretroatividade e sistematicidade, o ordenamento jurídico precisa ser duradouro em sua aplicação.

A estabilidade temporal do direito é colocada à prova quando há alterações em seu conteúdo normativo.

Tais transformações derivam, precipuamente, da atuação do Poder Legislativo, eleito para criar e modificar as leis e, eventualmente, emendar a Constituição. Ainda assim, existem barreiras formais para a atividade do legislador, demandando quóruns ou procedimentos que, ao cabo, adicionam fricção ao labor legiferante, impedindo-o ou retardando-o.

As cortes supremas, a seu turno, ingressam no contexto institucional solucionando — em caráter definitivo — conflitos de interpretação dos enunciados legislados. O produto dessa atuação é o precedente, que fixa o conteúdo normativo da Constituição e das leis. Em latim, diz-se stare decisis et non quieta movere (manter o que está decidido e não mover o que está parado), ou seja: quando a última instância decide, não se volta mais ao assunto.

Contudo, há situações nas quais as cortes constitucionais, mesmo já tendo fixado posição sobre a matéria, modificam a posteriori sua própria visão, em novo julgamento. Trata-se do fenômeno da superação do precedente (overruling), que, em regra, se aplica apenas para o futuro, de modo a não surpreender o jurisdicionado.

Muito embora seja possível a revisão de orientação pela última instância, sua realização em intervalos curtos de tempo impacta de modo relevante a estabilidade do direito. As inovações são esperadas do legislador e não do julgador, cuja função é dirimir o conflito interpretativo e, com isso, pacificar a sociedade. Uma vez que “a água passou debaixo da ponte”, na expressão de um ex-juiz da Suprema Corte americana, não é o caso de se revolver o tema.

Ainda assim, as rediscussões de precedentes ocorrem nos tribunais, razão pela qual, nas linhas a seguir, o tema será analisado sob o prisma da evolução conceitual — de modo que convém iniciar-se definindo o que é “evolução” e o que é “conceito”.

Evolução dos conceitos no tempo

“Evolução” deita raízes no verbo latino evolvere, que significa “desdobrar”. Quando a escrita era feita em papiros, evolutio designava o ato de desenrolá-los. A partir do século 17 e no contexto das ciências naturais, o termo passou a conotar “transformação ao longo do tempo”. Este sentido se consolidou em definitivo no século 19, na esteira da teoria da evolução das espécies.

Para evoluir, é preciso, antes de tudo, ser. Quando algo é (no sentido de existir), ele reúne condições para se transformar. De modo a identificar a metamorfose e a sua medida, as características do ser precisam ser identificadas. Essa compreensão somente é possível pela elaboração de conceitos.

“Conceito” vem do latim conceptus, do verbo concipere, significando captar, apreender algo. Trata-se de uma criação do intelecto humano para representar a realidade, organizando-a mentalmente. Quando se define faculdade de direito como entidade dedicada ao ensino do saber jurídico, resta aclarado, por exemplo, que por lá não se estudam ciências médicas. A definição informa e, assim, permite melhor compreensão do mundo.

Os conceitos, uma vez definidos, não são estanques, transformando-se a partir de novas descobertas ou abordagens, ainda que não tenha havido modificação do objeto conceituado. Até o início deste século, aprendia-se que nove planetas gravitavam em torno do Sol. Em 2006, o número foi reduzido para oito. Os astrônomos decidiram remover Plutão da contagem por força da redefinição do conceito científico de planeta. O sistema solar continua como sempre esteve, mas, agora, Plutão é classificado como “planeta anão”.

Gênese dos conceitos jurídicos e sua evolução típica e atípica

Diferentemente das ciências naturais, que qualificam fenômenos do mundo concreto pela observação e descrição, os conceitos jurídicos são elaborados por meio de um processo de interpretação da linguagem legislada. As palavras das leis e da Constituição são meros signos linguísticos que veiculam o texto-base a partir do qual se engendram os conceitos jurídicos. Em analogia, Plutão está para os astrônomos assim como o texto legal está para os juristas. A diferença é que o ser humano não consegue operar modificações em Plutão. Já leis e Constituições podem ser alteradas, impactando, com isso, o resultado da atividade interpretativa.

Uma vez formulados, os conceitos jurídicos podem evoluir de forma típica ou atípica.

A evolução é típica quando decorrente de reformas legislativas, que modificam o substrato linguístico a partir do qual as definições jurídicas são elaboradas.

Nos EUA, o direito de requerer patente sobre criação intelectual era, até 2011, do inventor original (first-to-invent). Por meio de nova lei, o direito foi deslocado para o primeiro a protocolar o respectivo pedido de registro (first-to-file). A evolução ocorreu pela mudança da base textual a partir da qual o conceito de “titular do direito de patente” é produzido (Leahy-Smith America Invents Act, 2011).

No Brasil, a propriedade do solo era, na Primeira República, indissociável da do subsolo. Com isso, as jazidas minerais porventura existentes pertenciam ao dono da terra. Em 1934, por força da edição do Código de Minas, a amplitude do conceito de propriedade foi restringida, passando o subsolo a ser detido pela União. Houve mutação dos dizeres legais e, com isso, evolução normativa (Decreto nº 24.642, 1934).

A evolutio, outrossim, pode se dar de modo atípico. Tal não ocorre quando a Suprema Corte fixa o primeiro precedente sobre um tema, pois, nesse caso, haverá definição originária do conceito (e não evolução no sentido aqui empregado). Todavia, se já existe orientação consolidada, a sua suplantação sem que tenha havido modificação do texto legal consistirá, sim, em evolução conceitual, qualificada como atípica porquanto não derivada da atividade do legislador.

Usualmente as evoluções atípicas laboram sobre termos legais imprecisos, como, por exemplo, o sentido de “liberdade de contratação” ou de “fidelidade partidária”. A esse ensejo, os exemplos abaixo são ilustrativos.

Em 1905, a Suprema Corte americana declarou inconstitucional lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros a 10 horas por dia e 60 horas semanais. Sob o argumento da liberdade de contratar, entendeu-se que não caberia ao legislador intervir nas relações privadas entre patrões e empregados (Lochner v. New York, 1905). O entendimento perdurou por mais de três décadas, quando o conceito de “liberdade de contratação” foi relativizado, permitindo ao Estado regular situações nas quais uma das partes fosse hipossuficiente (West Coast Hotel Co. v. Parrish, 1937).

Em 1989, o STF assegurou aos parlamentares o direito de conservar seus mandatos mesmo em caso de desfiliação do partido político pelo qual haviam sido eleitos. A infidelidade partidária não poderia ser causa de perda do mandato pelo fato de não estar prevista expressamente na Constituição (MS nº 20.927/DF, 1989). Quase 20 anos depois, o Tribunal reexaminou o tema, concluindo que a desfiliação sem justa causa poderia levar à perda do mandato parlamentar, ao argumento da preservação do sistema político-partidário de representação popular (MS nº 26.602/DF, 2007).

Os casos acima representam evoluções oriundas do ramo de Poder que deveria, em sua concepção original, fixar e manter estáveis os conceitos jurídicos pelo stare decisis. Inobstante, fato é que existiam fundamentos mais sólidos para a segunda decisão — em ambas as situações. Não menos importante, um razoável lapso temporal já havia transcorrido desde o precedente original. 

Limites para a mutação jurisprudencial

Muito embora o exercício do poder judicante seja soberano, fato é que a mudança de opinião das cortes supremas não deve ser considerada trivial.

A evolução atípica demanda ônus argumentativo maior do que o necessário para a decisão de um caso jamais apreciado. Se é preciso “manter o que está decidido”, a reversão do stare decisis contraria o sistema, demandando razões contundentes para ser realizada.

Outrossim, é preciso aguardar tempo suficiente para maturação do tema antes de sua reanálise, como se viu nos exemplos anteriores (esperas de 32 e 17 anos, respectivamente, para redefinir “liberdade de contratação” nos EUA e “fidelidade partidária” no Brasil). Mudanças de rumo em poucos anos abalam o papel norteador que as cortes constitucionais exercem. Isso já ocorreu em alguns casos. Entre 1971 e 1976, por exemplo, a Suprema Corte dos EUA julgou três vezes a constitucionalidade da pena de morte: inicialmente, autorizou sua imposição com ampla discricionariedade pelo júri (McGautha v. California, 1971); no ano seguinte, declarou inválido o sistema vigente, por considerar arbitrária sua aplicação (Furman v. Georgia, 1972); ao cabo, voltou a admitir a pena capital imposta pelo júri, desde que observadas certas diretrizes procedimentais (Gregg v. Georgia, 1976).

A pausa prudencial para revisão de precedentes assume relevo na contemporaneidade, em que a aceleração da vida impele tudo e todos a se transformarem diuturnamente. O direito é fonte e guardião da estabilidade necessária ao progresso, repelindo, por tal razão, evoluções atípicas em curto prazo. Afinal, é a permanência no tempo das regras de convívio que torna possível a própria existência da communitas.

[1] New York Times Co. v. United States, 1971.

[2] ADI nº 4.451/DF, 2020.

[3] ADI nº 6.362/DF, 2020; Home Building & Loan Association v. Blaisdell, 1934.