Overcharging à brasileira: inversão funcional dos acordos no processo penal consensual

Consensualidade penal e sua recepção incompleta

O processo penal brasileiro, estruturado historicamente sob a égide da obrigatoriedade da ação penal pública, da indisponibilidade da pretensão acusatória e da centralidade do processo como instrumento quase inelutável de resposta estatal, vem, há algumas décadas, sofrendo transformações silenciosas, mas profundas.

A introdução da transação penal e da suspensão condicional do processo, pela Lei 9.099/95, funcionou como o primeiro passo rumo às soluções consensuais do processo penal, até então exclusivamente contencioso. A consolidação da colaboração premiada, sobretudo a partir da Lei 12.850/2013, ampliou esse espaço sobremaneira. Por fim, o acordo de não persecução penal (ANPP), incorporado ao Código de Processo Penal por força da Lei 13.964/2019, deslocou definitivamente o centro de gravidade da resposta penal de baixa e média potencialidade lesiva para a lógica do consenso.

Trata-se, como bem aponta Aury Lopes Jr. [1], de poderoso instrumento de negociação processual penal que exige dos atores judiciários uma postura distinta daquela forjada na cultura do confronto, demandando abertura à lógica negocial. Em paralelo, autores como Vinicius Gomes de Vasconcellos, Gustavo Henrique Badaró e Geraldo Prado advertem que essa virada paradigmática só é constitucionalmente legítima se acompanhada de critérios rigorosos de controle, sob pena de se converter o consenso em arbítrio acusatório camuflado.

O problema, todavia, não está na expansão dos mecanismos consensuais — fenômeno, de resto, que parece irreversível —, mas na forma incompleta com que o ordenamento pátrio recebeu o modelo, cenário que se agrava sobremaneira quando os agentes da persecução penal não orientam suas atuações pelos princípios da boa-fé objetiva, da lealdade processual, entre outros.

Nota-se que houve uma certa “importação” de ferramentas negociais, as quais, no entanto, não vieram acompanhadas com os seus “acessórios”, isto é, com os correlatos deveres de lealdade, proporcionalidade, transparência e responsabilidade institucional que devem disciplinar a atividade do órgão acusador. Em outras palavras, recebeu-se a justiça consensual, mas sem a contrapartida ética que a torna defensável em um Estado democrático de Direito.

Do excesso para forçar o acordo ao excesso para impedir o acordo

No sistema processual penal estadunidense, do qual o Brasil, com adaptações, hauriu inspiração para boa parte de seus institutos negociais, tornou-se corrente identificar o fenômeno do overcharging, que pode ser sintetizado como a prática acusatória de formular imputações multiplicadas, superdimensionadas ou estrategicamente graves, com o fim de pressionar o acusado a renunciar ao julgamento, ao júri e ao exercício pleno da defesa, conduzindo-o à aceitação do acordo. Ali, o excesso acusatório opera como incentivo ao consenso, justamente porque o receio, por parte do réu, da pena agigantada, acaba conduzindo-o à “barganha”.

No Brasil, contudo, o fenômeno se manifesta em sentido funcionalmente invertido. A multiplicação artificial de imputações, ou a sua sofisticação artificiosa por meio de qualificadoras, causas de aumento, concursos forjados e tipos penais incompatíveis com os elementos informativos disponíveis, não tem servido, ao menos não predominantemente, para forçar o acusado a aceitar o acordo. Tem servido, ao contrário, para subtrair-lhe o acesso à via consensual.

O cenário, incompatível com a logica negocial buscada pelo legislador, é este: não se acusa demais para que o réu negocie; acusa-se demais para que o réu não possa negociar.

Está-se, portanto, diante de um overcharging à brasileira/ overcharging às avessas: enquanto no modelo de inspiração o excesso é instrumento de atração ao acordo, em solo brasileiro, em determinadas situações, ele é técnica de exclusão da consensualidade.

A consequência prática é grave em todos os sentidos, alguns aqui expostos apenas em caráter exemplificativo:

Primeiro, porque impede o acusado/réu de se valer das vias de consenso em situações nas quais, se a denúncia tivesse sido formulada sem os excessos artificias, o cidadão processado poderia tranquilamente evitar os desgastes do processo;

Segundo, porque o excesso de acusação acarreta mais trabalho técnico, o que redunda em uma atuação defensiva legitimamente mais custosa;

Terceiro, porque não raras vezes o processo tramita por anos e anos, gera custos incomensuráveis ao erário e, ao final, quando não há absolvição completa, geralmente se reconhece a procedência apenas parcialmente da pretensão acusatória, cenário que, por coerência, deve atrair a solução prevista pelo artigo 383, § 1º, do CPP.

Imputação artificial como técnica ilegítima para obstar via da justiça consensual

Aqui, o órgão oficial da acusação atribui ao investigado, na denúncia, um verdadeiro catálogo de tipos penais cuja soma das penas mínimas eleva, artificialmente, o patamar de quatro anos previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, mesmo nos casos em que o conflito aparente de normas é evidente.

Outro estratagema também utilizado é a imputação de qualificadoras sem lastro probatório mínimo, de causas de aumento sobrepostas, de concursos formais cuja realidade fática é, no mínimo, duvidosa.

Por fim, não se pode deixar de mencionar algumas imputações quase automáticas, sempre com vista a impedir o acesso à via consensual, seja do crime de organização criminosa, em hipóteses nas quais flagrantemente inexiste estabilidade ou permanência na suposta associação, seja do crime de lavagem de dinheiro, mesmo em casos em que houve apenas e tão somente a fruição dos valores, sem nenhum ato adicional de ocultação ou dissimulação.

Em qualquer dessas hipóteses, todas elas reprováveis, a finalidade prática é a de superar o teto legal do ANPP ou afastar a hipótese de cabimento, criando-se um obstáculo aparentemente intransponível à via consensual, em conduta manifestamente atentatória à boa-fé objetiva que, ao menos em tese, deve(ria) guiar a atuação do órgão oficial da acusação.

Nesse contexto, a capitulação jurídica deixa de ser exercício técnico de subsunção do fato à norma e converte-se em instrumento estratégico de impedimento do acordo. A pretensão acusatória, que deveria refletir, com fidelidade, os elementos colhidos na investigação, passa a ser modulada com vistas a um resultado processual ulterior, qual seja, impedir que o réu acesse o “benefício” legal, em franco e evidente desvio de finalidade.

Esse expediente é tanto mais grave quando se recorda que a mera capitulação jurídica da denúncia não pode, por si só, obstar a celebração do acordo de não persecução penal, sob pena de retirar completamente a eficácia do instituto nos casos de concurso de crimes — sobretudo de concurso artificialmente confeccionado.

Em hipóteses de excesso acusatório, doloso ou imprudente, deve ser facultado ao acusado, acompanhado de seu defensor, assumir o delito que de fato cometeu e, em relação a este, preenchidos os requisitos, requerer o reconhecimento do ANPP, na linha do que venho sustentando em escritos anteriores [2]. Caso contrário, ter-se-á a estranha situação de aguardar-se o término da instrução, com sentença absolutória quanto às imputações artificiais, para então se poder celebrar o acordo de não persecução penal.

O cenário, de gritante irracionalidade, é a celebração do acordo de não persecução penal não raras vezes ao final da persecução penal que sequer deveria ter existido. Em outras palavras, percorre-se todo o caminho da persecução penal para, ao final, reconhecer-se a necessidade de “suspender” o que já ocorreu, mas que não deveria ter ocorrido.

Boa-fé objetiva, dever de lealdade e controle judicial

O comportamento institucional que aqui se critica afronta, em essência, a boa-fé objetiva que deve presidir o atuar estatal. Como ensina a melhor doutrina, a boa-fé objetiva opera como verdadeiro standard de comportamento, caracterizado por padrões sociais de lisura, honestidade e correição, a fim de não frustrar a legítima confiança da outra parte. Aplicada ao processo penal, ela se desdobra em deveres de lealdade processual, proteção da confiança, coerência institucional e proibição do comportamento contraditório, o consagrado venire contra factum proprium.

O Ministério Público, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, não pode invocar a consensualidade quando lhe convém — celebrando acordos vantajosos em colaborações premiadas de alto impacto, por exemplo — e, simultaneamente, sabotá-la por meio de imputações abusivas quando a solução negocial se mostra juridicamente cabível em casos de menor visibilidade.

A atividade persecutória estatal não pode ser vista como um jogo de estratégias cujo objetivo é alcançar condenações a qualquer custo, mesmo que com emprego de artimanhas reprováveis e incompatíveis com o Estado democrático de Direito. O dever de objetividade, que vincula o parquet tanto à apuração do que prejudica quanto do que favorece o acusado, esvazia-se quando a estratégia acusatória opera como óbice artificial do acordo.

Não se trata, vale insistir, de criar embaraços a uma persecução penal séria. Trata-se de exigir que essa persecução seja conduzida com lealdade. O que repugna ao sistema acusatório não é a persecução robusta, mas a persecução estrategicamente deformada, que utiliza a imputação como arma, e não como narrativa do que se acredita ter ocorrido.

Daí decorre, como consequência lógica, a impossibilidade de o juiz manter-se em postura passiva diante da imputação artificialmente ampliada. Quando a denúncia, ou a manifestação ministerial de recusa do ANPP, ancora-se em capitulação jurídica manifestamente excessiva, deflagra-se o dever de controle judicial sobre a legalidade, a proporcionalidade e a racionalidade da imputação.

O magistrado não está autorizado a substituir-se ao acusador; mas tampouco pode chancelar, em silêncio, o uso da capitulação como técnica de impedimento à justiça negocial. O artigo 28-A, §14, do Código de Processo Penal, ao permitir que o investigado submeta ao órgão superior do Ministério Público a recusa de proposta, é justamente um dos canais — ainda que insuficiente 0151 desse controle. Em todo caso, em casos extremos, sempre haverá incólume a via do habeas corpus, à luz do artigo 5º, XXXV, da Constituição, que não admite excluir da apreciação judicial qualquer lesão ou ameaça a direito.

Para além da cultura acusatória a qualquer preço

A questão de fundo, todavia, antes de técnica, é cultural: o Ministério Público brasileiro precisa amadurecer no uso dos novos métodos de resolução consensual da demanda penal. A atuação acusatória não pode permanecer presa a uma racionalidade maximalista, que enxerga o acordo como favor, concessão graciosa, renúncia punitiva, ou, pior, sintoma de fraqueza institucional.

Essa visão, herdeira de uma tradição inquisitiva travestida de acusatória, ignora que a consensualidade, longe de enfraquecer a persecução, racionaliza-a, ao concentrar recursos investigativos e jurisdicionais na criminalidade verdadeiramente grave.

Consensualidade, é preciso afirmá-lo com clareza, não é benevolência. Não é impunidade disfarçada, nem indulgência travestida de pragmatismo. Quer queira, quer não, a despeito de todas as críticas que podem ser feitas ao modelo consensual, cuida-se de “legalidade negociada”, submetida a parâmetros previamente fixados pelo legislador, sob fiscalização do Poder Judiciário e sob controle de proporcionalidade.

Assim é que, quando presentes os requisitos legais, o acordo penal representa solução racional, célere, proporcional e adequada ao grau de ofensividade do fato.

Recusar essa compreensão significa transformar o processo penal em ritual punitivista, esvaziando os ganhos que a consensualidade pode oferecer em termos de eficiência, economia processual e efetividade da resposta penal proporcional.

Conclusão

A justiça penal consensual brasileira somente será democraticamente legítima se vier acompanhada de seu correspondente ético: o dever de boa-fé acusatória, o controle judicial da imputação, a fundamentação concreta e idônea da recusa do acordo, a vedação ao excesso acusatório estratégico e o reconhecimento do acordo penal como posição jurídica defensiva submetida a controle de legalidade — quando não, em determinadas situações, como verdadeiro direito subjetivo condicionado do investigado ou acusado.

O problema brasileiro, em suma, não é apenas o uso excessivo da acusação para obter acordos, fenômeno presente em outras paragens e amplamente debatido. É também, e talvez sobretudo, o uso excessivo da acusação para impedir acordos. Essa inversão funcional revela um déficit de assimilação democrática da justiça penal consensual, na medida em que converte a capitulação jurídica em instrumento estratégico de exclusão de direitos, enfraquece a boa-fé processual, corrompe a lealdade institucional e compromete a racionalidade do sistema penal.

Enfrentar esse fenômeno exige compromisso técnico e maturidade institucional. Exige reconhecer que o consenso, quando juridicamente cabível, não é favor que o acusador concede, mas legalidade que o ordenamento jurídico impõe. Exige, sobretudo, abandonar a confortável posição de espectador diante da imputação inflada e assumir, com seriedade, o controle de legalidade, proporcionalidade e racionalidade que o sistema acusatório, levado a sério, demanda.

Sem isso, a justiça penal consensual seguirá sendo, entre nós, promessa parcialmente descumprida, não pelo que o legislador escreveu, mas pelo que a prática institucional teima em distorcer.

[1] LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2020.

[2] A interpretação trabalhada no artigo “Limite de sanções no acordo de não persecução penal”, publicado na Revista Bonijuris, pode funcionar como alternativa reprovável estratégia que infelizmente não é incomum.  No texto, sustentamos que “por meio de interpretação sistemática e visando conferir coerência ao arcabouço normativo em âmbito penal, é plenamente possível trabalhar com a ideia de que, mesmo nos casos de concurso formal perfeito de crimes ou de crime continuado, continuaria sendo viável a celebração do anpp com base na pena isolada de cada crime”. BROETO, Filipe Maia. Limite de sanções no acordo de não persecução penal. Revista Bonijuris, Curitiba, ano 38, ed. 700, p. 212-215, jun./jul. 2026.