Quando a busca pessoal ou veicular é pretextual no processo penal?

Busca e apreensão

Em coluna anterior aqui nesta ConJur abordou-se o tema: “Quando uma busca pessoal é válida: o artigo 244 do CPP” (aqui). Hoje se analisa uma especificação: a busca pessoal ou veicular pretextual.

Relembrando, em síntese: Para a validade de qualquer abordagem ou busca pessoal/veicular, o ordenamento exige a existência de “fundada suspeita”, a qual deve estar apoiada empiricamente por meio de indicadores de realidade objetivos, tangíveis e demonstráveis, afastada a inferência decorrente de percepção intuitiva, subjetiva ou em conhecimento pessoal do agente público (antecedentes criminais; preconceitos; estereótipos; conhecimento privado; experiência; ‘tirocínio policial’ etc.).

Do Superior Tribunal de Justiça:

“Não satisfazem a exigência legal, por si sós para a realização de busca pessoal/veicular, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP” [STJ, RHC 158.580, min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 19/4/2022].

E como funciona a busca pessoal ou veicular pretextual?

Busca pessoal ou veicular pretextual

Definição: A busca pessoal pretextual, também conhecida como pretext search ou busca por pretexto, é a diligência de revista realizada por um agente de segurança sob uma justificativa aparente e formalmente legal [o pretexto], com a finalidade subjacente de conferir aparência de conformidade à real intenção de investigar o abordado por crime distinto (dependente ou independente), para o qual não possui a prévia e necessária “fundada suspeita” (CPP, artigo 244). Trata-se de um desvio de finalidade do ato administrativo vinculado realizado pelo agente policial, caracterizado pela abordagem sob aparência de legitimidade [por exemplo: fiscalização de trânsito; abordagem de rotina; supostas irregularidades menores] que serve de ‘história de cobertura’ ou subterfúgio [pretexto] para realização de ‘pescaria probatória” (fishing expedition), com escopo exploratório e especulativo.

Ilegalidade: A busca pretextual é considerada ilegal por violar a exigência de “fundada suspeita” prevista no artigo 244 e do artigo 240, § 2º, do CPP, que condicionam a busca pessoal sem mandado à prévia existência de indicadores de realidade claros, objetivos, concretos e demonstráveis posteriormente (controle judicial de conformidade; STF, Tema 280) quanto à configuração da “fundada suspeita” de que o abordado ocultava consigo “arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito”, vedada a motivação subjetiva, intuitiva ou superveniente (posterior). A prática representa by-pass às garantias constitucionais [(liberdade; devido processo legal; privacidade; intimidade e não autoincriminação).

Características

Motivação aparente e motivação latente: A prática apresente um motivo oficial e aparentemente lícito que serve de pretexto à realização dissimulada de um motivo latente e oculto (investigação sem justa causa; pescaria probatória – fishing expedition).

Ato administrativo com desvio de finalidade: O agente estatal vale-se de prática dissimulada para apresentar ‘motivação’ aparente do ato administrativo vinculado, para obtenção de fim diverso do previsto em lei (dissimulação; estratagema).

Busca especulativa: A busca não se baseia em suspeitas concretas, objetivas e demonstráveis e sim na expectativa de encontrar algo ilícito “pescando” evidências (fishing expedition — aqui).

Ilicitude da prova por derivação: Conforme a teoria dos “frutos da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree), toda prova encontrada durante uma busca pessoal pretextual é considerada ilícita e deve ser desentranhada do processo, contaminando todas as demais provas dela decorrentes:

“A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar” [STF, HC 93050, min. Celso de Mello, j. 1º/8/2008].

Levar até a casa?

Com base na abordagem pretextual, em alguns casos, os agentes encontram material ilícito [drogas; armas] e, na sequência, de modo automático, prosseguem até a residência do abordado, sem nexo direto com a situação anterior de flagrante, com o fim de explorar a existência de objetos ou substâncias ilícitas, sem que configure para fins de flagrante (CPP, artigo 303, I), sequer extensão lógico causal de anterior êxito na busca pretextual. Com isso, procuraram legitimar (convalidar) a apreensão das drogas cuja existência sequer era conhecida pelos agentes até então.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. INVEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. No caso, os agentes policiais alegaram que, durante patrulhamento de rotina, avistaram o acusado fazendo uso do celular enquanto pilotava uma motocicleta. Dada a ordem de parada, ele acelerou o veículo na tentativa de se esquivar da abordagem. Realizada a busca pessoal, foram encontradas 60g (sessenta gramas) de maconha. Aduziram, ainda, que, na mesma ocasião, o réu confessou a comercialização de entorpecentes, autorizou o ingresso e informou haver mais drogas no interior de sua residência, onde foram apreendidos cerca de 770g (setecentos e setenta gramas) de maconha.

2. ‘Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal’ [trecho do voto condutor deste julgado] (AgRg no HC n. 732.128/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 7/10/2022).

3. Na presente hipótese, não é crível a alegação constante da denúncia de que o acusado, sponte propria, tenha confirmado a existência de entorpecentes no interior da residência e franqueado a entrada dos agentes estatais para se autoincriminar. 

4. Ademais, esta Corte tem reiteradamente decidido que compete ao Estado a comprovação da voluntariedade do residente em autorizar a entrada dos policiais, o que não ocorreu no caso em tela. Ao revés, extrai-se dos autos que, em juízo, o réu negou categoricamente que tenha havido prévia autorização. 5. Agravo regimental desprovido”. [STJ, AgRg no HC 860.86/SP, relator ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 29/4/2024]

Nesse contexto, a atuação policial apresenta indicadores de desconformidade às balizas constitucionais e legais, o que conduzi à inadmissibilidade da prova colhida por violação às garantias processuais, com a consequente nulidade das provas subsequentes.

Exemplo prático

Policiais abordam um veículo alegando uma lanterna queimada (pretexto), mas, sem qualquer outro indício, procedem a uma revista minuciosa no motorista e no interior do carro com o objetivo subjacente de procurar armas ou drogas. Caso encontrem materiais ilícitos, o meio de prova será considerado ilícito, pois a “fundada suspeita” para o crime de descoberto não existia previamente, tendo a abordagem de trânsito sido usada apenas como uma desculpa para a busca exploratória [pescaria probatória].

Conclusão

A busca pretextual é considerada ilegal por violar a exigência de “fundada suspeita” prevista no artigo 244 e do artigo 240, § 2º, do CPP, que condicionam a busca pessoal sem mandado à prévia existência de indicadores de realidade claros, objetivos, concretos e demonstráveis posteriormente [controle judicial de conformidade; STF, Tema 280] quanto à configuração da “fundada suspeita” de que o abordado ocultava consigo “arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito”, vedada a motivação subjetiva, intuitiva ou superveniente [posterior].

A prática representa by-pass às garantias constitucionais [liberdade; devido processo legal; privacidade; intimidade e não autoincriminação]. Entretanto, a busca pretextual pessoal ou veicular ainda é acolhida por certa parcela dos agentes estatais que aposta na prevalência do substancialismo dos resultados em desfavor da efetividade às garantias constitucionais.