Julgar com justiça? Instrumentalidade do processo e problema dos seus escopos

Se o primeiro artigo desta série [1] questionou a centralidade metodológica da jurisdição, este segundo revela como os “escopos processuais” da teoria instrumentalista pavimentam o caminho para o protagonismo judicial, que ignora os limites do processo. Compreender essa arquitetura é passo indispensável para repensar o lugar do processo no Estado de Direito.

A teoria da instrumentalidade do processo, tal como delineada por Cândido Rangel Dinamarco, baseia-se na formulação dos chamados “escopos do processo”, organizados em três planos: sociais, políticos e jurídicos. A proposta pretende redefinir o papel do processo como instrumento a serviço da jurisdição e, em última análise, da realização da justiça [2].

Supostamente, a tese representa uma construção voltada à legitimação democrática da atividade jurisdicional [3]. Contudo, uma análise mais atenta revela que os escopos operam como vetor de ampliação do poder judicial para além das balizas constitucionais [4]. É preciso, portanto, examinar seus fundamentos.

Escopo social: pacificação e educação

O escopo social ocupa posição central na teoria instrumentalista. Divide-se em dois subescopos: a pacificação com justiça e a educação pela jurisdição.

A “pacificação social” tornou-se verdadeiro slogan acadêmico. Desde a década de 1990, repete-se que a função magna do processo é pacificar conflitos. O argumento sustenta que, diante do monopólio estatal da força, cabe ao Estado eliminar insatisfações sociais, conferindo estabilidade à vida coletiva. A jurisdição seria, assim, instrumento de eliminação de conflitos “com justiça”.

O problema não está na ideia de pacificação em si, mas no modo como ela é estruturada. A pacificação judicial é consequência do julgamento conforme o direito posto. Pacifica-se o conflito submetido à apreciação do Judiciário dentro dos limites da cognição judicial, definidos pelas postulações das partes e pela instrução probatória, através da atividade jurisdicional segundo a legalidade constitucional. Não cabe ao juiz ultrapassar as balizas do caso para atuar como tutor social ou conselheiro moral.

Quando a pacificação passa a depender da imposição do “justo” [5], abre-se espaço para critérios metajurídicos — morais, políticos, econômicos etc. —, que autorizam a correção do direito positivo. O escopo-síntese de “realizar justiça” enfraquece o debate sobre a vinculação do juiz à legalidade constitucional (artigo 5º, II, da CF). O risco é evidente: substituir a aplicação do direito pela convicção pessoal do julgador.

A decisão judicial pacifica porque observa o procedimento legal, respeita direitos fundamentais processuais, adere ao direito vigente, possui coercibilidade e se estabiliza pela coisa julgada. Esses elementos — e não uma concepção subjetiva de justiça — fundamentam sua legitimidade [6].

O segundo subescopo social, a “educação pela jurisdição”, também revela tensões. Defendeu-se que o processo deveria estimular a população a judicializar conflitos, superando a chamada “litigiosidade contida”, especialmente após a Lei 9.099/95 e o Código de Defesa do Consumidor [7].

Hoje, diante de um estoque superior a dezenas de milhões de processos, soa anacrônico sustentar que a jurisdição deve encorajar a judicialização. Na verdade, observamos, aqui e ali, decisões que enxergam consumidores como responsáveis pela “indústria do dano moral”, jurisprudência defensiva e uma enorme enxurrada de súmulas obstadoras de recursos especiais e extraordinários. A formação cívica é tarefa do Legislativo e do Executivo no âmbito das políticas educacionais. Ao juiz compete dirigir o procedimento e julgar a causa. Se a decisão produzir efeito pedagógico, será consequência indireta, não finalidade constitucional da jurisdição.

Escopo político: poder, liberdade e participação

O escopo político pretende legitimar a jurisdição com base em três pilares: o poder imperativo do Estado, o “culto ao valor liberdade” e a participação das partes [8]. O poder decisório não decorre do processo, mas da própria jurisdição, fundada na vedação da autotutela. O processo é meio de exercício desse poder, não sua fonte. Já a liberdade é tratada como valor, não como direito fundamental. Ao deslocar a liberdade do plano normativo para o axiológico, a teoria abre margem para que o juiz module sua intensidade caso a caso. O processo deixa de ser visto como direito fundamental e passa a funcionar como instrumento de legitimação do poder.

A participação das partes — concretizada pelo contraditório — é apresentada como fator de legitimação política da decisão estatal. O contraditório, entretanto, não é técnica de imunização do arbítrio, mas direito fundamental. Ele não legitima o poder; limita-o [9]. Ao reorganizar contraditório e liberdade como fundamentos políticos da decisão “justa”, o instrumentalismo reforça a centralidade do juiz como intérprete político privilegiado das aspirações sociais [10].

Escopo jurídico: juiz ativo e pretensão de justiça

No escopo jurídico, Dinamarco sustenta que a finalidade do processo não é simplesmente produzir uma decisão, mas revelar o direito existente (adoção da chamada teoria dualista). A sentença seria função “reveladora”, semelhante ao trabalho de um técnico que torna visível uma imagem latente [11].

Paradoxalmente, essa concepção convive com a defesa de um juiz ativo, dotado de sensibilidade social, comprometido com a descoberta da verdade e com a determinação do “preciso e atual conteúdo das leis”, interpretadas à luz das exigências do tempo [12].

O modelo descreve o chamado “juiz-antena”: agente politicamente sensível, canal de comunicação entre sociedade e mundo jurídico, legitimado a ajustar o direito aos reclamos sociais. Sustenta-se que, diante de um “valo” entre a lei e os sentimentos da nação, poderia surgir clima de legitimação para decisões afastadas do texto legal [13].

A metáfora do juiz-antena [14] é a síntese perfeita da construção instrumentalista. O juiz, capaz de receber e perceber os influxos da vontade na pluralidade social que grassa no povo — que ele representa e integra —, deve possuir o poder de corrigir o direito posto, como forma de concretizar o “escopo-síntese do processo”, ou seja, a “justiça”, “expressão do próprio bem comum” [15]. O juiz é o “gerente nato do bem-comum”, o ungido para ser “a providência de seu povo” [16]. A esperança depositada pela escola instrumentalista do processo é em um juiz onisciente, “magnânimo e preparado” [17]. Nessa concepção, o juiz deve exercer a sua “rebeldia” sobre o direito posto [18]. Suas antenas, sensíveis e destemidas, estão permanentemente atentas às infelicidades, às angústias e ao sofrimento. Embora seja ciente da finitude dos seus poderes, “não ignora dispor de um arsenal de ferramentas para mitigar as dores de quem está faminto por justiça. É incomensurável o poder de um juiz consciente, forte e corajoso” [19].

Aqui reside o paradoxo central. Se o juiz pode afastar a lei quando a considera dissociada dos sentimentos sociais, quais são os critérios normativos de controle dessa decisão [20]? A teoria examinada não oferece resposta objetiva. A justiça invocada permanece conceito indeterminado, sem dogmática própria que permita sua controlabilidade.

A neutralidade política do juiz — conquista civilizatória associada ao Estado de Direito — decorre da vinculação à legalidade constitucional. O controle das opções políticas do legislador dá-se pelo controle de constitucionalidade, não pela correção político-judicial [21].

A história do pensamento jurídico revela tentativas reiteradas de colonização do direito pela política ou moral: direito livre, jurisprudência dos interesses, jurisprudência dos valores, experiências de ativismo judicial. Todas enfrentaram questionamentos quanto à legitimidade democrática e à ausência de critérios objetivos de revisão.

Sem parâmetros normativo-dogmáticos claros da accountability do “justo”, o poder de julgar com “justiça”,  afigura-se como uma autocracia, já referida pela doutrina como juristocracia [22], podendo desbordar para verdadeira tirania.

Síntese

Os escopos do processo, tal como estruturados na teoria instrumentalista, deslocam o eixo do debate: do processo como direito fundamental para o processo como instrumento de poder. A jurisdição deixa de ser função limitada pela Constituição e passa a ser concebida como arena de realização de fins políticos e sociais.

A questão não é negar relevância social à jurisdição. É reafirmar que sua legitimidade decorre do respeito às competências constitucionais, à legalidade constitucional e às garantias (direitos fundamentais) processuais. O juiz não é tutor da sociedade nem intérprete exclusivo de suas aspirações morais [23].

Sem definição objetiva do que seja o “justo” e sem critérios de controle da decisão que o invoca, a instrumentalidade perde densidade dogmática e assume feição político-ideológica, que subverte o direito em qualquer outra coisa, degenerando-o.

[1] CARVALHO FILHO, Antônio. A jurisdição no centro de tudo: um equívoco metodológico? Consultor Jurídico, disponível aqui

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, passim.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, p. 36-39.

[4] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, pp. 46-47. A crítica é comum ao desenvolvimento de ABBOUD, Georges. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não-dito sobre a instrumentalidade do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual, Revista de Processo, vol. 166/2008, Dez. 2008, pp. 27-70, versão eletrônica.

[5] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, p. 161. No mesmo sentido: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz, 5.ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 31-32.

[6] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, pp. 53-54.

[7] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, p. 162. WATANABE, Kazuo. Filosofia e características básicas dos Juizados Especiais de Pequenas Causas. in: Juizados Especiais de Pequenas Causas. Lei n° 7.244, de 7 de novembro de 1984. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 2.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, pp. 168-171. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. I, 4.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2004, pp.129-131.

[9] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, pp. 53-54.

[10] “Os tempos exigem uma figura de juiz que vivencie os dramas sociais sobre os quais é chamado a atuar no processo. A pesquisa que vem sendo referida neste estudo revela que 73,7% dos entrevistados, querem um juiz que não seja mero aplicador das leis, ou seja, entendem que ele tem que ser sensível aos problemas sociais. A esse propósito, no Estado do Rio Grande do Sul desenvolveu-se um grupo de juízes, ditos alternativos, cuja proposta substancial é a superação dos parâmetros de justiça contidos na lei posta e a adoção de critérios ditados pela consciência ética. A esse propósito, venho dizendo que ‘o momento de decisão de cada caso concreto é sempre um momento valorativo’ e que ‘para o adequado cumprimento da função jurisdicional é indispensável boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e às mutações axiológicas de sua sociedade’.” DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, tomo II, 3.ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 753-754

[11] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, pp. 192-194.

[12] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, p. 59.

[13] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, pp. 198-200.

[14] “Um poder que sempre levou muito a sério a harmonia, em detrimento da independência, é agora conclamado a atender com eficiência às demandas sociais. Da criatividade do juiz, de suas antenas sensíveis, voltadas à satisfação das pretensões dos destinatários da Justiça, dependerá a sobrevivência do sistema. Abandone-se a inércia, parta-se para a experimentação. Haverá erros? Com certeza. O erro maior, todavia, será persistir nesta imobilidade que necrosa e mata.” NALINI, José Renato. A rebelião da toga, 3. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, livro eletrônico, capítulo VIII, item 3.4.

[15] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, p. 156.

[16] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, p. 88.

[17] Conforme acentua em tom crítico LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise, Belo Horizonte : Mandamentos, 2008, p. 137.

[18] Dinamarco trata, de forma elogiosa e incentivadora sobre a “rebelião judiciária de Darmstadt”, como uma atitude judicial de tomada de “consciência da integração do juiz na sociedade, vivendo os seus problemas. O processo atua, então, como instrumento das mudanças ‘informais’ da ordem jurídica.” (DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, pp. 196-197). A rebeldia é, inclusive, o tema central da tese de doutorado de NALILI, José Renato. A rebelião da toga, 3. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, livro eletrônico.

[19] NALINI, José Renato. A rebelião da toga, 3. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, livro eletrônico, Capítulo X, item 1.

[20] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, p. 64.

[21] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, p. 62.

[22] HIRSCHL, Ran. Toward juristocracy: the origins and consequences of the new constitucionalism, Cambrigde : Harvard University Press, 2007, passim. ABBOUD, Georges. Submissão e juristocracia, Revista de Processo, vol. 258/2016, ago/2016, pp. 519-527. ABBOUD, Georges. Juristocracia delegativa: os riscos da degeneração democrática trazida pelo ativismo judicial, in Jurisdição e hermenêutica constitucional – em homenagem a Lenio Streck, Rio de Janeiro : GZ Editora, 2017, pp. 211-227. No mesmo sentido, mas utilizando a expressão “judiciocracia”: COSTA, Eduardo José da Fonseca. Processo e garantia, vol. I, Londrina : Editora Thoth, 2021, pp. 85-91.

[23] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo: crítica ao pensamento instrumentalista e neoconstitucional, Belo Horizonte, MG : Casa do direito, 2022, p. 53.