Inconstitucionalidade por omissão quanto à discriminação ou preconceito de sexo

Passados mais de 37 anos da promulgação da Constituição de 1988, persiste, no Direito brasileiro, a ausência de norma que tipifique como crime a discriminação ou preconceito de sexo. Tal lacuna desprotege parcela significativa da população, quando comparada a outras formas de discriminação também vedadas pela Constituição.

A Lei 7.716/1989 regulamentou o artigo 5º, inciso XLII e definiu a prática do racismo como crime inafiançável e imprescritível. Leis posteriores alteraram sua redação, para estender a punição como crimes às discriminações e preconceitos de etnia, religião ou procedência nacional [1].

Por outro lado, a discriminação ou preconceito de sexo (sexismo) permanece sob a égide da Lei 7.437/1985, editada ainda sob a Constituição de 1967, que define as condutas de discriminação ou preconceito de raça, cor, sexo ou estado civil, como contravenções penais, com sanções leves, como a prisão simples de três meses a um ano, e multa.

Logo, se, com relação aos preconceitos de raça e cor, a Lei 7.437/1985 foi derrogada pela Lei 7.716/89, continua válida e eficaz quanto aos atos resultantes de preconceito de sexo ou estado civil.

Pergunta-se: esse tratamento penal mais brando para as discriminações motivadas por sexo, encontra algum fundamento na Constituição da República? A Constituição presente possibilita hierarquizar pessoas, quanto à proteção de seus direitos fundamentais?

Princípios e direitos fundamentais

A Constituição da República, promulgada em 1988, estabelece a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos (artigo 1°, III), e, no artigo 3º, IV, a promoção do bem de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, como objetivo fundamental.

Em reforço ao disposto no artigo 3º, IV, o artigo 5º, no caput e no inciso I, dispõe:

“Art. 5º.  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

(…)”

Afastando interpretações que relativizassem esse preceito, a Constituição dispõe, ainda, que os deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, no artigo 226, §5º, rompendo, no plano normativo, com toda uma história de exclusão de direitos.

Em síntese, a Constituição vigente reitera a igualdade de direitos entre mulheres e homens e proíbe quaisquer discriminações baseadas no sexo feminino.

Mandados de criminalização

A Constituição atual não se limita a consagrar um rol de direitos e garantias fundamentais de caráter defensivo, de proteção do indivíduo contra o Estado. Ela avança para instituir também um conjunto de deveres de proteção (Schutzpliftch des Staats – Mendes, 1999) ao Estado, dentre os quais os denominados mandados de criminalização. Esses mandamentos impõem ao Legislativo a obrigação de editar normas de Direito Penal para proteger bens jurídicos essenciais contra agressões oriundas da sociedade, sob pena de ofensa ao princípio da proibição de proteção insuficiente (Cordeiro, 2025).

O artigo 5º, inciso XLI determina: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. A expressão “qualquer discriminação” abrange todas as condutas que atentem contra os princípios da isonomia e da dignidade humana.

O Poder Constituinte, ao utilizar o verbo “punirá”, impôs obrigação que transcende a mera sanção administrativa ou civil, englobando a repressão penal, reservada aos bens jurídicos de maior sublimidade. O não atendimento a este comando, ou o atendimento de forma pífia, como mera contravenção penal (Lei nº 7.437/1985), em face de atos de preconceito e discriminação de sexo, configura omissão que enfraquece os direitos fundamentais das mulheres e desatende ao comando do inciso LXI do artigo 5º [2].

Proibição de proteção insuficiente

O princípio da proibição de proteção insuficiente exige que as ações do Estado sejam dotadas de eficácia e idoneidade para proteger de forma minimamente satisfatória os bens jurídicos essenciais. A subsistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de uma disciplina legal que trata o sexismo como mera contravenção penal, por si só, prova a deficiência de proteção.

Essa insuficiência se agrava na comparação do tratamento conferido às discriminações contempladas na Lei 7.716/1989, e, também, o conferido à discriminação por orientação sexual e identidade de gênero. No julgamento da ADO 26/DF, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a inércia do Congresso Nacional em criminalizar a homofobia e a transfobia, considerou tais condutas como expressões de racismo em sua dimensão social, aplicando-lhes, por interpretação conforme, a Lei nº 7.716/1989.

O raciocínio adotado pelo STF assentou que o conceito jurídico de racismo extravasa a dimensão estritamente biológica ou fenotípica, abrangendo ideologias de segregação, inferiorização e dominação que atentam contra a dignidade de um grupo. O sexismo, definido pela crença na supremacia do gênero masculino em relação às mulheres, enquadra-se perfeitamente nesse conceito expandido de racismo social, pois perfaz um sistema de crenças que justifica a violência e a exclusão de direitos a toda uma classe de pessoas — as mulheres — com base em seu sexo ou gênero.

A recusa do legislador em estender a mesma tutela penal conferida às discriminações previstas na Lei 7.716/1989 ao sexismo não encontra, como visto, amparo constitucional. Pelo contrário, representa uma incoerência axiológica, por tratar-se de discriminação explicitamente repudiada pelo Constituinte (artigo 3º, IV).

Ainda que da Constituição não constasse o mandado de criminalização do inciso LXI do artigo 5º, o tratamento penal dado ao sexismo violaria o princípio da isonomia e o direito de igualdade, bem como o dever estatal de oferecer uma proteção eficaz aos bens jurídicos constitucionalmente tutelados. A inércia legislativa em criminalizar o preconceito e a discriminação de sexo com a seriedade devida, mormente após o precedente da ADO 26/DF, configura, portanto, inconstitucionalidade por omissão que demanda correção.

Logo, se a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, foi equiparada ao crime de racismo por via judicial, com base na analogia in bonam partem e na supremacia dos princípios constitucionais de repúdio a toda forma de discriminação, a permanência da discriminação por sexo, expressamente combatida no artigo 3º, IV, da CRFB, sob o regime de mera contravenção penal, configura um paradoxo incompreensível e  proteção insuficiente que demanda correção.

Fundamento jurídico da omissão inconstitucional

A inconstitucionalidade por omissão reside no descumprimento, por parte do órgão legiferante competente, do dever de regulamentar norma constitucional de eficácia limitada que exija providência legislativa para sua plena operatividade. No caso, a omissão do Congresso Nacional em tipificar a discriminação e o preconceito de sexo como crimes, em patamar de igualdade a outras formas de discriminação, configura omissão inconstitucional diante da imposição veiculada no artigo 5º, XLI da CRFB.

Omissão legislativa e a mera tramitação de projetos

A omissão legislativa patenteia-se quando se considera que, embora haja movimentos no Congresso Nacional para a criminalização da misoginia e do preconceito de sexo (como o recente Projeto de Lei nº 896/2023), estes projetos ainda não foram convertidos em lei em 2026. A tramitação por longos anos, ou a mera existência de projetos em debate, não é suficiente para afastar a mora inconstitucional, ou inertia deliberandi, conforme precedentes do STF (ADI 3.682;  ADO 38;  ADO 73).

Cabimento de concretização judicial da tutela penal

Enquanto não superada a omissão legislativa, a jurisdição constitucional desponta como mecanismo para conferir eficácia ao inciso XLI do artigo 5º da CRFB, nos moldes da ADO 26/DF.

Caberá, na hipótese, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ser proposta por um dos legitimados do artigo 103, buscando, em primeiro lugar, a declaração da inconstitucionalidade por omissão pela mora do Poder Legislativo em tipificar como crimes a discriminação ou preconceito de sexo (art. 5º, XLI e artigo 3º, IV, CRFB).

Cabe estender a interpretação conforme e a aplicação imediata do conceito jurídico-constitucional de racismo, já expandido, por força da ADO 26, para incluir a homofobia e a transfobia, para abranger o sexismo, nos termos dos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 8 de janeiro de 1989.

Como consequência prática, os atos de discriminação e preconceito de sexo passarão a ter as mesmas sanções e consequências processuais e penais aplicadas aos atos de discriminação e preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, incluindo a inafiançabilidade e a imprescritibilidade (artigo 5º, XLII, CRFB).

Conclusões

A omissão em definir atos de discriminação ou preconceito de sexo como crimes, configura, em face do comando do artigo 5º, LXI, inconstitucionalidade por omissão.  A tipificação como mera contravenção penal (Lei nº 7.437/1985) rebaixa, como se fossem de somenos importância, a dignidade e o direito de igualdade das mulheres.

Tal omissão, se não superada pelo Legislativo, pode ser corrigida com a propositura, pelos legitimados, de ação de inconstitucionalidade por omissão. A exemplo da ADO 26, buscar-se-á a declaração da mora inconstitucional do Congresso Nacional e a aplicação subsidiária da Lei nº 7.716/89 às condutas motivadas por preconceito e discriminação de sexo, até que sobrevenha lei específica.

Assim, se provocado, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, deve dar a resposta que o Poder Legislativo, por omissão política e abusiva inércia, vem negando às cidadãs há quase quatro décadas.

Referências:

BRASIL.  Supremo Tribunal Federal.  ADI 3682, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/09/2007.

BRASIL.  Supremo Tribunal Federal.  ADO 26, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 06/10/2020.

BRASIL.  Supremo Tribunal Federal.  ADO 38, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/10/2025.

BRASIL.  Supremo Tribunal Federal.  ADO 73, Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17/12/2025.

CORDEIRO, Gustavo Henrique de Andrade.  Os Mandamentos de Criminalização Expressos e Implícitos:  Passado e Presente na Ordem Constitucional Brasileira.  Revista de Estudos e Comunicações da Universidade Católica de Santos.  Santos, v. 51, n.144, pp. 50-76, 2025.

COUTINHO, Simone Andréa Barcelos.  Um Caso de Omissão Inconstitucional.  Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.  São Paulo, n.51/52, pp.129-137, janeiro-dezembro/1999.

MENDES, Gilmar Ferreira.  Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional.  Revista Jurídica da Presidência.  Brasília, vol. 2, n. 13, jun.1999.  Disponível aqui.

[1] Leis federais nºs 8081/90, 9.459/97, 12.288/2010, 14.453/2023.

[2] Assim já entendíamos em 1999.  COUTINHO, Simone Andréa Barcelos.  Um Caso de Omissão Inconstitucional.  Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.  São Paulo, n.51/52, pp.129-137, janeiro-dezembro/1999.