O sigilo entre advogado e cliente não protege o crime: protege você

Toda vez que o Estado se vê desafiado pela criminalidade organizada, reaparece a mesma tentação: tratar garantias constitucionais como obstáculo operacional e transformar a exceção em método. No Brasil, essa tentação voltou a se manifestar com nitidez. De um lado, a Ordem dos Advogados do Brasil precisou oficiar o Supremo Tribunal Federal para pedir a preservação do sigilo de comunicações profissionais tornadas públicas em investigação recente. De outro, segue em debate, no Superior Tribunal de Justiça, a legalidade do monitoramento genérico das conversas entre advogados e presos no presídio de segurança máxima de Goiás, tal como ocorre em outros Estado brasileiros. Soma-se a isso a notícia de que se pretende ampliar, no sistema penitenciário federal, o monitoramento dessas comunicações. Em todos esses episódios, o que se testa não é a resiliência da advocacia. É a resistência do Estado de Direito.

É preciso dizer com todas as letras: o sigilo entre advogado e cliente não protege o crime. Ele protege o cidadão contra o abuso do poder. Protege o devido processo legal. Protege o direito de defesa. Protege, em última análise, a legitimidade da jurisdição penal. A Constituição não elevou a advocacia à condição de função essencial à Justiça por vaidade corporativa. Fê-lo porque compreendeu uma verdade elementar: sem um defensor técnico capaz de ouvir, orientar e contraditar com independência, o indivíduo fica sozinho diante da força do Estado.

A advocacia é a voz da cidadania, é quem exige o respeito às garantias constitucionais que limitam o poder do Estado. E, sem um espaço real de confiança, ninguém expõe ao defensor os fatos sensíveis, as contradições, os temores, os erros, as hipóteses de estratégia e as circunstâncias que precisam ser juridicamente tratadas. Quando o Estado passa a ouvir a conversa entre defensor e defendido, a defesa deixa de ser construção técnica e vira encenação supervisionada.

Alguns tentam diminuir a gravidade do problema com um argumento aparentemente moderado: grava-se tudo, faz-se depois uma triagem, e o que disser respeito à defesa é descartado. Essa tese é falsa na origem. O sigilo não é violado quando a gravação é usada; ele é violado quando a conversa é captada, compreendida e apropriada por agentes estatais. Depois de ouvida, a palavra já não retorna ao seu lugar de reserva. Depois de conhecida, a estratégia defensiva já não pode ser “desouvida”, para usar um neologismo curioso, mas adequado para o contexto. E entregar à própria autoridade penitenciária o poder de distinguir, unilateralmente, o que seria exercício de defesa e o que seria atividade criminosa não é salvaguarda. É a institucionalização da devassa. O dano se produz no instante em que o Estado entra, sem autorização constitucional legítima, no único espaço em que a defesa ainda pode ser construída com franqueza.

Há também um efeito prático que o debate abstrato costuma ocultar

Quando o preso sabe que está sendo gravado pelo mesmo Estado que o acusa e o custodia, ele se autocensura. Cala o que mais precisa dizer. Omite fatos, deixa de relatar temores, esconde nomes, evita indicar documentos, recua diante de contradições que poderiam ser juridicamente trabalhadas. O advogado, por sua vez, passa a exercer o seu ofício sob suspeita difusa, temendo que orientações técnicas sejam descontextualizadas, mal interpretadas ou instrumentalizadas. O resultado não é mais segurança. É menos defesa. E não há segurança pública legítima construída contra a Constituição.

O argumento de que “as gravações serão triadas e as que tratarem de defesa serão destruídas” não resiste à realidade. O sigilo não é um arquivo; é uma relação de confiança. Ele é violado no exato momento em que a conversa é ouvida por um agente estatal, independentemente do destino posterior da gravação. Nenhuma promessa de destruição futura restaura a confiança necessária para que um preso relate fatos, confirme versões, indique provas e trace estratégias com seu defensor. Atribuir ao diretor do presídio — a mesma autoridade responsável pela custódia — o papel de “juiz da prova”, decidindo o que é defesa e o que é crime, é uma aberração jurídica sem paralelo nas democracias que nos servem de referência.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, as cortes alemãs, os tribunais norte-americanos e o sistema jurídico português — todos convergem para o mesmo ponto: o Estado não pode usar o advogado como instrumento de investigação do seu próprio cliente. Ponto. A única exceção admitida em qualquer democracia séria é quando o próprio advogado, individualmente, é suspeito de participação direta num crime. Nesse caso, investiga-se o advogado — não a categoria.

Mas é igualmente necessário afastar, com franqueza, a distorção que costuma contaminar esse debate: a de que defender o sigilo profissional equivaleria a fechar os olhos para advogados que se associam ao crime organizado. Não equivale. Advogados que usam a profissão como elo operacional de facções, como canal de ordens ilícitas ou como instrumento para perpetuar crimes não atacam apenas a lei penal. Atacam a própria advocacia. Contra eles, a resposta precisa ser dura, rápida e exemplar. Investigações sérias, com individualização, devido processo e prova idônea. No plano disciplinar, prioridade absoluta, celeridade real e, quando for o caso, exclusão dos quadros. A Ordem dos Advogados do Brasil tem o dever de defender prerrogativas, mas tem igual dever de preservar a honorabilidade da profissão. Não há contradição entre uma coisa e outra. Há coerência institucional.

Mas há algo que a OAB também precisa dizer, sem eufemismo, para que ninguém confunda nossa posição com corporativismo ou omissão. A advocacia tem deveres que são inseparáveis de seus direitos. Quando um profissional trai a beca, usa o parlatório como canal de comunicação criminosa e transforma o múnus público em instrumento de organização delitiva, ele não é um advogado: é um criminoso com OAB, o qual usurpa e conspurca a beca. Esses casos existem. Não são a maioria — muito longe disso — mas existem, e a OAB tem o dever de agir com a mesma veemência com que defende as prerrogativas da classe. A investigação disciplinar precisa ser ágil, as penalidades precisam ser exemplares, e os processos éticos que envolvem suspeita de associação com o crime organizado precisam ter prioridade absoluta.

É precisamente por isso que a fronteira precisa ser mantida com rigor

O Estado pode e deve investigar o advogado sobre o qual recaiam indícios concretos, mediante decisão judicial específica, motivada e delimitada no tempo, no objeto e nas pessoas alcançadas. O que o Estado não pode fazer é converter episódios individuais em autorização para suspeitar de uma classe inteira. Monitoramento genérico é suspeição coletiva. É presunção de culpa por categoria. É a substituição da investigação direcionada pela vigilância em massa. Não há democracia constitucional que se fortaleça por esse caminho. Há, isso sim, um atalho autoritário que parece eficiente no primeiro momento, mas cobra depois um preço elevadíssimo em nulidades, arbitrariedades e deslegitimação institucional.

Quem aplaude esse tipo de medida porque ela, hoje, alcança presos impopulares ou causas difíceis não percebe o precedente que ajuda a construir. Toda erosão de garantia nasce com um alvo socialmente conveniente e termina expandindo-se para além dele. Se aceitarmos que o Estado ocupe o espaço protegido da relação entre defesa e acusado sempre que o tema for segurança pública, amanhã já não haverá razão consistente para negar a mesma lógica em outras esferas. O problema do arbítrio é que ele nunca permanece confinado ao caso que o justificou. A advocacia não existe para facilitar a vida do Estado-acusador. Existe para limitar o exercício do poder estatal dentro da legalidade, inclusive quando isso desagrada, atrasa ou contraria impulsos punitivos.

As democracias maduras compreenderam, há muito, que o advogado não pode ser transformado em instrumento de investigação contra o próprio cliente, salvo hipóteses excepcionalíssimas de apuração de crime próprio do profissional, sempre cercadas de controle judicial estrito. O Brasil não ganha nada ao se afastar desse parâmetro. Não se combate o crime organizado enfraquecendo a defesa técnica; combate-se com inteligência, prova lícita, responsabilização individual e instituições que saibam impor limites ao poder, inclusive quando esse limite incomoda. Em matéria de liberdade, os atalhos autoritários costumam ser sedutores no presente e desastrosos no futuro. O mesmo pilar que sustenta a advocacia, sustenta a magistratura, o Ministério Público, os mandatos eletivos, os direitos da imprensa livre e das liberdades que compõem a cidadania.

É esse o ponto que precisa unir a advocacia e a sociedade. Não pedimos blindagem para quem delinque. Pedimos fidelidade constitucional para quem defende o Estado de Direito. E, internamente, devemos fazer a nossa parte com ainda mais firmeza: acelerar procedimentos ético-disciplinares, dar prioridade máxima aos casos de cooptação criminosa e retirar da profissão, sem hesitação, quem a desonra. Quanto mais rigor tivermos contra os desvios reais, menos espaço haverá para que o Estado tente justificar ataques genéricos às prerrogativas com base em episódios isolados.

No fim, a questão é simples. Sem sigilo, não há defesa efetiva. Sem defesa efetiva, não há processo justo. Sem processo justo, não há Estado de Direito digno desse nome. O parlatório não pode se transformar em sala de escuta permanente do poder público. E a advocacia, para exigir respeito às suas garantias, precisa continuar demonstrando que não confunde prerrogativa com conivência. Defender o sigilo e expurgar quem serve ao crime são deveres complementares. Ambos existem para proteger a mesma coisa: a liberdade sob a lei.

É esse equilíbrio que define uma instituição madura: defender os direitos da classe sem proteger os seus delinquentes internos, e exigir do Estado que investigue com critério e proporcionalidade, sem punir coletivamente quem não cometeu nenhum crime.

Todos contra o crime. Todos em defesa das prerrogativas da cidadania, da advocacia que é a sua voz.