Bem-estar versus justiça: uma frágil dicotomia na Análise Econômica do Direito

Pergunta incômoda

Imagine que um tribunal se depara com um dilema sem resposta fácil: o que fazer com dezenas de cientistas alemães que trabalharam diretamente para o regime nazista — entre eles Wernher von Braun, responsável pelo programa de foguetes V-2, fabricados com trabalho escravo em campos de concentração? Uma resposta possível é a da justiça retributiva: aplicar as sanções proporcionais ao mal causado. A outra é a do cálculo estratégico: recrutar esses cientistas para acelerar o desenvolvimento tecnológico dos países aliados, gerando benefícios que se estenderiam por gerações. Foi essa segunda resposta que prevaleceu, na prática, com a chamada Operação Paperclip.

É exatamente esse tipo de dilema que Louis Kaplow e Steven Shavell colocam no centro de sua obra mais controvertida. Em Fairness versus Welfare (2002) e no artigo homônimo publicado no Journal of Legal Studies em 2003, os dois influentes professores de Harvard sustentam algo radical: qualquer critério de avaliação de decisões públicas que leve em conta algo além do bem-estar das pessoas — seja a ideia de reparação proporcional, seja a de punição merecida, seja a de direitos irrenunciáveis — é um erro que torna o mundo pior (Kaplow; Shavell, 2003, p. 331).

O presente artigo examina essa tese, expondo primeiro a sua lógica interna e depois as suas fragilidades mais relevantes.

Só o bem-estar conta?

A tese de Kaplow e Shavell pode ser resumida em uma frase: ao avaliar políticas e regras jurídicas, o único critério legítimo é o efeito sobre o bem-estar dos indivíduos. Tudo o mais — a ideia de que crimes merecem punições proporcionais, de que contratos devem ser honrados por uma questão de princípio, de que vítimas têm direito à reparação independentemente de qualquer cálculo utilitário — é descartado como “noção de equidade” (fairness) sem validade normativa autônoma (Kaplow; Shavell, 2002).

Para que essa proposta não pareça insensível à justiça, os autores fazem uma jogada conceitual importante: incluem, dentro do próprio conceito de bem-estar, as preferências que as pessoas têm por princípios de equidade. Se alguém se sente melhor sabendo que criminosos são punidos proporcionalmente ao crime cometido, essa satisfação entra no cálculo. O welfarismo, argumentam, não ignora a justiça — ele a absorve como uma preferência entre outras. Com isso, apresentam sua posição como neutra e abrangente: o analista apenas registra o que as pessoas valorizam, sem impor uma hierarquia de valores.

O argumento central dos autores é o que se pode chamar de “teorema do trade-off”. A ideia é simples: qualquer princípio que leve em conta fatores além do bem-estar irá, em algum momento, entrar em conflito com o bem-estar. Quando isso acontecer, seguir o princípio implicará tornar as pessoas piores do que elas precisariam estar. Mas os autores vão além desse ponto — que, isolado, poderia ser trivial — e demonstram que esse conflito pode ser ainda mais grave: em determinados cenários, seguir um princípio de equidade pode resultar em pior situação para todas as pessoas envolvidas, sem exceção (Kaplow; Shavell, 2003, p. 336-337).

Pense no seguinte exemplo. Suponha que uma regra de responsabilidade civil baseada na “culpa proporcional” — que trata os agentes de forma simétrica e igualitária — conduza sistematicamente a acordos ligeiramente mais lentos e mais custosos do que uma regra estritamente orientada a resultados. Se todos os envolvidos — autores, réus, seguradoras, consumidores finais — ficam um pouco pior sob a regra de culpa proporcional do que ficariam sob a alternativa welfarista, então aderir à primeira em nome de um princípio de equidade viola o que os economistas chamam de “princípio de Pareto”: a ideia de que não se deveria adotar uma política que piora todos sem melhorar ninguém.

A força do argumento aumenta quando os autores apontam que as maiores tradições da filosofia moral ocidental — o imperativo categórico kantiano, o véu da ignorância rawlsiano e até a Regra de Ouro — exigem que os princípios normativos sejam testados em situações simétricas, em que todos estão em posição equivalente. E é exatamente nesses casos simétricos que a adesão a um princípio de equidade pode deixar todos pior. Quem for logicamente consistente com Kant, Rawls ou com a simples regra de tratar os outros como gostaríamos de ser tratados, afirmam os autores, é compelido a rejeitar as noções não welfaristas de equidade (Kaplow; Shavell, 2003, p. 337).

Conscientes da radicalidade da posição, Kaplow e Shavell também enfrentam propostas intermediárias. Alguns críticos sugeriram que se poderia aplicar o princípio de equidade nas decisões cotidianas e recorrer ao critério de bem-estar apenas quando a equidade produzisse um resultado claramente pior para todos. Os autores chamam essas propostas de “teorias híbridas” e demonstram dois problemas fatais. O primeiro é lógico: é possível construir situações com três regras possíveis (A, B e C) em que a teoria híbrida exige, ao mesmo tempo, que A seja melhor que B, B melhor que C e C melhor que A — uma contradição que paralisa qualquer sistema de escolhas. O segundo é estrutural: uma diferença mínima de bem-estar — um centavo a mais ou a menos para uma única pessoa — poderia determinar se a equidade vale tudo ou não vale nada. Um critério que oscila tão abruptamente diante de variações tão pequenas revela não sofisticação, mas incoerência (Kaplow; Shavell, 2003, p. 348-349).

Por fim, os autores reconhecem que as noções de equidade têm grande apelo intuitivo e oferecem uma explicação para isso: ao longo de milênios, sociedades desenvolveram normas de comportamento — cumprir promessas, retribuir favores, punir traidores — que funcionam muito bem na vida cotidiana porque reduzem o oportunismo e facilitam a cooperação. Essas normas foram internalizadas e passaram a parecer valores morais em si mesmos. O problema, dizem os autores, é que o “arquiteto” de políticas públicas que as transfere automaticamente para o design de regras jurídicas comete um erro: confunde um instrumento eficaz para o bem-estar com um fim em si mesmo.

Problema do argumento

A elegância do argumento de Kaplow e Shavell é inegável, mas apresenta fragilidades.

O primeiro problema foi identificado por Christopher Taggart: o argumento de Pareto, mesmo que seja matematicamente válido, não justifica por si só a tese central dos autores. Para entender isso, é útil decompor o que significa “pensar como um economista do bem-estar”. Essa postura envolve pelo menos três compromissos distintos: acreditar que apenas consequências importam (consequencialismo); acreditar que o único valor das consequências é a utilidade que produzem nas pessoas (bem-estarismo); e acreditar que utilidade equivale à satisfação de preferências. O argumento de Pareto demonstra que quem adota esses três compromissos ao mesmo tempo será, em certos cenários, levado a rejeitar princípios de equidade. Mas ele não oferece nenhuma razão independente para adotar os três compromissos em primeiro lugar (Taggart, 2016, p. 665).

A analogia mais simples é esta: demonstrar que a virtude da coragem pode, em casos extremos, levar pessoas à morte não é razão suficiente para concluir que a coragem não tem valor moral autônomo. Do mesmo modo, mostrar que um princípio de equidade pode, em casos extremos, piorar o bem-estar de todos não é razão suficiente para concluir que a equidade não tem valor moral autônomo. Do contrário, qualquer valor que possa, em algum cenário imaginável, colidir com o bem-estar agregado, seria imediatamente inservível (Taggart, 2016, p. 723).

O segundo problema, identificado com precisão por Hamish Stewart, está dentro da própria noção de bem-estar que os autores utilizam. Kaplow e Shavell oscilam, ao longo do texto, entre dois conceitos distintos de utilidade. Em alguns momentos, parecem falar de preferências no sentido mais simples: o que as pessoas escolheriam se pudessem. Em outros, seus exemplos e argumentos exigem algo muito mais sofisticado: a capacidade de medir e comparar o bem-estar de pessoas diferentes, somá-lo e determinar qual política produz mais utilidade no agregado. O problema é que esses dois conceitos são incompatíveis entre si, e a ciência econômica não sabe como realizar a segunda operação com segurança (Stewart, 2004, p. 5 e 9-15).

Mas há um problema ainda mais sério. Os próprios autores admitem que as preferências das pessoas mudam em resposta às políticas públicas adotadas. Uma política que puna crimes com prisão domiciliar em vez de reclusão irá, com o tempo, alterar as preferências das vítimas, dos infratores, das famílias e da sociedade. Ora, se o critério para avaliar uma política — o bem-estar que ela produz, medido pelas preferências das pessoas — muda em função da própria política adotada, o argumento gira em círculos: avaliamos a política pelas preferências que ela mesma criou. É como perguntar a alguém se gostou do filme depois de submetê-lo a um condicionamento que o faz gostar de qualquer filme (Stewart, 2004, p. 12).

A essa inconsistência interna soma-se uma crítica mais profunda, associada ao trabalho de Amartya Sen. Reduzir toda a racionalidade humana à satisfação de preferências é empobrecer drasticamente a experiência moral das pessoas. Seres humanos não são apenas maximizadores de bem-estar: são agentes capazes de questionar suas próprias preferências, de desejar ser diferentes do que são, de valorizar coisas que não lhes trazem prazer imediato — como a honestidade, a lealdade ou a justiça. Uma teoria que converte todas essas dimensões em uma única moeda de utilidade não capta a pluralidade do mundo moral: apenas a torna invisível (Sen, 1999, p. 74). A concepção expansiva de bem-estar adotada por Kaplow e Shavell — que procura absorver altruísmo, senso de justiça e até preferências por equidade — acaba sendo vítima de sua própria ambição: tenta dizer tudo e acaba não dizendo nada de preciso.

Há ainda uma terceira fragilidade, desta vez no plano puramente definitório. Ao definir “equidade” como qualquer princípio que atribua peso a fatores além do bem-estar, Kaplow e Shavell garantem — já pela definição — que equidade e bem-estar sempre estarão em conflito. O conflito não foi descoberto: foi construído. É como definir “obstáculo” como tudo aquilo que atrapalha o movimento e concluir, em seguida, que os obstáculos atrapalham o movimento. Stewart demonstra isso com clareza ao examinar como os autores tratam os princípios igualitários.

Entre todos os critérios possíveis para comparar o bem-estar de diferentes pessoas — e há muitos —, os autores aceitam apenas aqueles que nunca diminuem o bem-estar de ninguém. Os demais são rotulados como “equidade” e descartados. Mas a escolha de quais princípios igualitários são aceitáveis é feita pela própria definição de equidade, não por um argumento normativo independente. O projeto, portanto, pressupõe a conclusão que pretende demonstrar (Stewart, 2004, p. 18-24).

A crítica mais fundamental, porém, é de outra natureza. Stewart argumenta que a abordagem de Kaplow e Shavell trata as pessoas como se fossem apenas recipientes de bem-estar — vasilhas que podem ser preenchidas ou esvaziadas de utilidade, e cuja comparação se resume a somar e subtrair quantidades. Mas há uma distinção moral irredutível entre uma pessoa e as coisas que lhe causam prazer ou dor. Nos importamos com o bem-estar de alguém porque nos importamos com a pessoa que o vivencia. E essa anterioridade da pessoa sobre o seu bem-estar é exatamente o que torna certos atos moralmente inaceitáveis, independentemente do cálculo agregado (Stewart, 2004, p. 28).

O exemplo mais direto é o da tortura. Imagine que uma pessoa seja torturada durante uma transmissão ao vivo para uma plateia de milhares de espectadores que sentem prazer com o espetáculo. Se os ganhos de bem-estar da plateia compensarem matematicamente as perdas da vítima, a teoria de Kaplow e Shavell seria indiferente entre o mundo com e sem tortura. Isso não é apenas contraintuitivo: é uma demonstração de que o framework, levado a sério, não respeita o indivíduo como pessoa, mas como unidade de cálculo. O argumento de que a vítima poderia ter consentido ex ante com uma regra que maximiza o bem-estar esperado não resolve o problema — apenas o desloca para uma concepção de racionalidade que já foi contestada. Afinal, Kant, Rawls (Rawls, 1999, p. 24) e Scanlon também invocam o consentimento hipotético para fundamentar suas teorias, mas chegam a conclusões radicalmente diferentes precisamente porque partem de uma concepção mais rica do que significa ser uma pessoa.

Singela conclusão

Seria injusto concluir sem reconhecer o que há de valioso no projeto de Kaplow e Shavell. O argumento de Pareto tem um mérito inegável: lembra a todos que nenhuma teoria normativa pode ser levada a sério se ignora sistematicamente os custos que impõe às pessoas reais. Mas o projeto vai longe demais ao transformar esse lembrete em uma exclusão total. Há um salto lógico entre “a equidade tem custos que não podem ser ignorados” e “a equidade não tem valor normativo autônomo”. O argumento prova o primeiro ponto com eficácia. O segundo fica sem sustentação.

O debate entre bem-estar e justiça, portanto, não é o que Kaplow e Shavell apresentam: dois valores externos em competição, dos quais apenas um pode sobreviver. É um debate anterior e mais difícil, sobre o que significa, afinal, o bem-estar humano; sobre quais razões justificam tratar o consequencialismo como a única perspectiva moral válida; e sobre como o direito deve relacionar-se com as pessoas — como sujeitos portadores de dignidade ou como unidades de utilidade a serem maximizadas. Enquanto essas perguntas não forem respondidas com argumentos positivos e não apenas com definições estratégicas, a dicotomia proposta pelos autores permanecerá o que é: uma construção intelectualmente sofisticada, mas insuficiente para sustentar que a justiça é, quando muito, um instrumento a serviço do bem-estar.

Referências

KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Fairness versus welfare: notes on the Pareto principle, preferences, and distributive justice. Journal of Legal Studies, Chicago, v. 32, n. 1, p. 331-362, jan. 2003.

KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Fairness versus Welfare. Cambridge: Harvard University Press, 2002.

RAWLS, John. A Theory of Justice. Ed. rev. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999.

SEN, Amartya. Development as Freedom. New York: Anchor Books, 1999.

STEWART, Hamish. Persons and their well-being: a critical discussion of Kaplow and Shavell’s Fairness versus Welfare. Queen’s Law Journal, Kingston, v. 30, n. 1, p. 1-34, 2004.

TAGGART, Christopher P. Fairness versus Welfare: the limits of Kaplow and Shavell’s Pareto argument. Marquette Law Review, v. 99, n. 3, p. 661-724, 2016.