Falência como meio de cobrança individual: REsp 2.196.073 e retrocesso do sistema

A falência não é ação de cobrança. Essa afirmação, aparentemente banal, precisou ser reafirmada pela jurisprudência do STJ já há bastante tempo — e, ao que tudo indica, precisará ser reafirmada novamente. O julgamento do REsp 2.196.073, mudanças na Lei 11.101/2005 e a edição da LC 225/2026 revelam, em conjunto, um movimento de revisão silenciosa dessa premissa, que compromete a coerência funcional do sistema de insolvência empresarial brasileiro e ressuscita uma concepção de falência há muito superada.

O sistema jurídico de insolvência empresarial brasileiro é antigo: suas origens remontam às Ordenações Filipinas e, desde então até a edição da Lei 11.101/2005, a falência foi o instrumento central — quase exclusivo — de tratamento do devedor empresário em crise. A Lei 11.101/2005 operou uma ruptura deliberada com essa tradição, ao reconhecer que a execução concursal não é resposta adequada para toda e qualquer crise empresarial. Recuperação judicial, extrajudicial e falência passaram a ocupar campos funcionalmente distintos: às empresas viáveis, a reestruturação; às inviáveis, o regime de liquidação falimentar. Não se trata de hierarquia entre institutos, mas de uma separação funcional que é a própria premissa lógica da lei.

O que temos assistido nos últimos anos, porém, é um processo de erosão sistemática dessa arquitetura, operado ao menos em duas frentes convergentes. De um lado, a progressiva ampliação do rol de créditos não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial reduz o universo de passivos reestruturáveis e torna inviável a reestruturação de um número crescente de empresários que, de outra forma, teriam condições de se soerguer. Menos reestruturação significa, estruturalmente, mais falências. De outro, ampliam-se as próprias hipóteses de decretação da falência, como as que foram acrescentadas ao artigo 73 da Lei 11.101/2005 pela Lei 14.112/2020 e a novidade da possibilidade de convolação da recuperação judicial em falência caso o devedor seja categorizado como “contumaz”, nos termos da LC 225/2026 (cf. seu artigo 13, I, “d”). As inovações legislativas são particularmente reveladoras, porque a lógica que as sustentam — e que é igualmente visível nas razões de decidir do REsp 2.196.073 — pressupõe que a ação falimentar pode funcionar como instrumento de pressão e de punição fiscal, mais do que como resposta ao estado de insolvência do devedor.

O que o REsp efetivamente afirma

O acórdão do REsp 2.196.073 não sustenta, em termos literais, que falência é ação de cobrança. O problema é mais sutil e para melhor compreendê-lo, vale transcrever o trecho em que isso se evidencia:

“32. A realidade fática demonstra que a execução fiscal, embora considerada como via processual privilegiada, frequentemente se mostra ineficaz contra devedores contumazes que recorrem a artifícios para ocultar ou blindar seu patrimônio.
33. O entendimento ora proposto, diante disso, parte da premissa de que o interesse processual da Fazenda decorre justamente do esgotamento e da frustração do meio executivo próprio. Nessa hipótese, o ajuizamento da ação falimentar constitui instrumento necessário para a satisfação do crédito público.
34. A utilidade do pedido de falência, no cenário de execução fiscal frustrada, deriva da existência de instrumentos processuais, específicos do juízo concursal, potencialmente mais eficazes que os da execução singular (e necessários ao combate da má-fé e da fraude), tais como:
(i) fixação do termo legal da falência (art. 99, II, da LFRE), que permite a revogação de atos de disposição patrimonial de forma mais ampla e objetiva que na execução fiscal;
(ii) ação revocatória (art. 130), meio específico do sistema falimentar para desconstituir fraudes contra credores;
(iii) ação de responsabilização (art. 82), instrumento capaz de atingir o patrimônio pessoal de sócios e administradores pelo cometimento de atos ilícitos; e
(iv) arrecadação da totalidade dos bens do falido, o que pode favorecer a recuperação do crédito público.”

Como se vê, o acórdão não afirma que falência é ação de cobrança individual, mas estrutura o interesse de agir da fazenda inteiramente a partir do incremento executivo que pretensamente a falência imporá: a execução fiscal frustrou-se; os instrumentos concursais são potencialmente mais eficazes para recuperar esse crédito; logo, há interesse processual no pedido de falência. O processo falimentar é tratado como uma etapa adicional e mais poderosa da tutela executiva individual.

Premissa equivocada: falência não é prolongamento da execução individual

O equívoco está na premissa. A falência não se instaura para ampliar as chances de recuperabilidade do crédito fiscal, mas porque o devedor está insolvente, e a insolvência, por suas repercussões sobre a coletividade de credores, reclama um tratamento coletivo e ordenado. Ou seja, o sistema concursal não se estrutura como prolongamento da execução individual, mas como substituição desta por um regime coletivo.

É certo que cabe ação de falência por execução frustrada, mas isso ocorre porque essa situação acarreta a presunção de insolvência que, por sua vez, faz presumir a inviabilidade econômica do devedor — jamais porque o credor individual precisa de instrumentos mais poderosos para receber seu crédito. Todas as hipóteses do artigo 94 da Lei 11.101/2005 convergem para essa presunção de insolvência e não para a conveniência executiva de quem pede.

A questão torna-se ainda mais sensível quando se considera a dimensão empírica do instituto. A efetividade da falência como meio de recuperação de crédito é, em regra, limitada — não por deficiência pontual do procedimento, mas por sua própria natureza: a liquidação concursal, em grande parte dos casos, incide sobre patrimônios já deteriorados, em contextos nos quais a atividade econômica se encontra substancialmente esvaziada. Ainda que não se possa afirmar, em termos absolutos, a ineficiência do instituto, é difícil sustentar, com base na prática forense, que ele constitua mecanismo apto a suprir as deficiências da execução individual.

Na esmagadora maioria dos processos falimentares, no momento da decretação da quebra, verifica-se uma massa que nem sequer tem ativo suficiente para cobrir as despesas do próprio processo. Se o aparato que o acórdão apresenta como “potencialmente mais eficaz” opera, na prática, sobre uma massa esvaziada, a “utilidade” processual que sustenta o interesse de agir do fisco é, no mínimo, fictícia. E mais: quem desconhece o ambiente falimentar nacional e lê as razões do acórdão acredita que, enfim, resolvemos o problema da ineficiência da cobrança do crédito fiscal. Não resolvemos.

Daí o equívoco do raciocínio construído no REsp 2.196.073: ao fundamentar o interesse processual da fazenda na utilidade que os instrumentos concursais (revocatória, arrecadação universal, responsabilização de sócios) poderiam oferecer ao credor fiscal, o acórdão confunde os dois planos, tratando a finalidade individual do credor como se fosse o interesse de agir da ação falimentar. O interesse de agir no pedido de falência não pode ser construído a partir da conveniência individual do requerente, porque a falência não se instaura no interesse do credor que a requer. Quando o STJ desloca o eixo do interesse de agir para o benefício que o aparato concursal pode oferecer ao fisco, ele inverte essa lógica.

Não é sem razão, aliás, que o próprio STJ havia consolidado, antes mesmo da Lei 11.101/2005, entendimento no sentido de que a falência não pode funcionar como sucedâneo de mecanismos individuais de cobrança [1]. Foi precisamente para evitar esse desvio de finalidade que o legislador de 2005 estabeleceu o piso mínimo de quarenta salários mínimos para o pedido fundado em impontualidade (artigo 94, I), assegurou ao devedor a possibilidade do depósito elisivo (parágrafo único do artigo 98) e de pedir recuperação judicial no prazo (artigo 95), ambas no prazo da contestação. O REsp 2.196.073 conflita com essa tradição sem enfrentá-la.

Antes de prosseguir, convém separar o que este texto não pretende discutir: a questão da legitimidade ativa da fazenda pública para o pedido de falência. Trata-se de controvérsia longeva, com respeitável literatura favorável ao seu reconhecimento, e esse debate não é o que aqui se propõe. Ainda que se admita essa legitimidade, daí não decorre que o interesse de agir possa ser construído sobre a utilidade individual que o processo falimentar oferece ao credor fiscal.

O que poderíamos estar discutindo — e não estamos

Vale aqui um contraponto de direito comparado que, embora não seja conclusivo por si só, é bastante elucidativo sobre o caminho que poderíamos percorrer. A Insolvenzordnung alemã (InsO), § 14 (1), dispõe que o pedido de insolvência por credor somente é admissível se ele demonstrar interesse jurídico legítimo na abertura do procedimento, além de provar seu crédito e os fundamentos de insolvência. Mais do que isso: entre os requisitos de admissibilidade do pedido por credor está a vedação à utilização dele como meio ilegítimo de pressão. A InsO é igualmente categórica ao fixar como objetivo primário do processo a satisfação coletiva dos credores. Não se está a propor que simplesmente importemos o modelo alemão, mas usá-lo como um elemento que nos faça refletir. Quem sabe, a partir dela, não seria o caso de debatermos mudanças nas condições de admissibilidade do pedido de falência por credor, relacionando-as à expectativa real de recuperação do crédito?

O que o REsp 2.196.073 fez no plano jurisprudencial, a Lei 14.112/2020 — com as mudanças no artigo 73 — e a LC 225/2026 — ao introduzir, em seu artigo 13, I, “d”, nova hipótese de convolação fundada na declaração do devedor como contumaz —, como acima citado, fizeram no plano do direito posto. São mecanismos de mobilização falência como instrumento de resposta ao comportamento fiscal do devedor — e não necessariamente ao seu estado de insolvência. O problema não é que a inadimplência tributária reiterada possa ter consequências jurídicas graves: o problema é que a execução concursal passa a ser manejada como mecanismo de pressão e de punição, desvinculada da presunção de insolvência que deveria ser o seu fundamento. Não deixa de ser, no mínimo, curioso que uma dessas mudanças tenha sido incorporada a uma lei que se pretendia um Código de Defesa do Contribuinte.

E é aqui que reside o ponto central deste texto. Não se trata apenas de criticar um acórdão ou mudanças pontuais na legislação: trata-se de constatar que, uma vez mais, estamos desperdiçando uma oportunidade de fazer o sistema avançar e, no lugar disso, estamos retrocedendo. As hipóteses de caracterização do estado de insolvência empresarial previstas no artigo 94 da Lei 11.101/2005 guardam semelhança com as do Decreto-Lei 7.661/1945 — que, por sua vez, não eram muito distintas do Decreto 2.024/1908. Em mais de 100 anos o Brasil não atualizou substancialmente os critérios de aferição da insolvência.

Poderíamos estar discutindo justamente isso: a revisão das condições da ação falimentar para aproximá-las de modelos que exigem alguma expectativa de efetividade, como uma relação mais próxima entre o cabimento do pedido e a perspectiva real de satisfação dos credores. Poderíamos estar debatendo a modernização do regime concursal, que sofre distorção a cada reforma com a progressiva ampliação do rol das restituições em dinheiro. Mas, no lugar disso, estamos resgatando perspectivas já superadas e que se revelaram absolutamente ineficientes: que a falência é um instrumento eficaz de recuperação de crédito e de proteção do mercado.

Antes de concluir, vale ainda mencionar uma linha argumentativa do acórdão que, embora secundária, é apresentada como reforço: a falência como instrumento de tutela da concorrência contra o devedor contumaz que, ao não recolher tributos, obteria vantagem competitiva ilícita. Transformar o Fisco em agente de defesa da concorrência por via falimentar é atribuir-lhe função que o ordenamento não lhe conferiu. Ou a procuradoria da fazenda vai passar a exercer o papel do Cade? Quem sabe, aí o Cade passe a cobrar tributos. Além disso, pressupor que o devedor que não recolhe tributos ainda está em plena atividade econômica e “agindo predatoriamente” é romantizar a realidade: quando a sentença de quebra é proferida, quase sempre já não há mais atividade econômica minimamente relevante. Usar casos absolutamente excepcionais como fundamento para regra geral é incorrer no mesmo equívoco que identificamos nos fundamentos do PL 3/2024, quando situações extremas foram mobilizadas para sustentar alterações que desvirtuariam todo o sistema falimentar.

Como se vê, ao invés de evoluirmos, estamos resgatando perspectivas já superadas. A falência não é um meio eficiente de recuperação de crédito, tampouco tem vocação legal e institucional de proteção do mercado, muito menos de cobrança do crédito fiscal. Isso não significa que ela não deva existir, significa que deveríamos estar discutindo como aprimorá-la, e não como expandi-la para fins que ela nunca foi capaz de cumprir.

Mais um retrocesso para um extenso rol, mais uma oportunidade perdida.

[1] “FALÊNCIA. Cobrança. Incompatibilidade. O processo de falência não deve ser desvirtuado para servir de instrumento de coação para a cobrança de dívidas. Considerando os graves resultados que decorrem da quebra da empresa, o seu requerimento merece ser examinado com rigor formal, e afastado sempre que a pretensão do credor seja tão somente a satisfação do seu crédito.” (STJ, 4ª Turma, REsp n. 136.565/RS, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 23/2/1999, DJ de 14/6/1999)

“FALÊNCIA. NÃO CABIMENTO COMO VIA SUBSTITUTIVA DA AÇÃO DE COBRANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. IRREGULARIDADE DO PROTESTO. REEXAME DO SUPORTE FÁTICO. PRECEDENTES.” (STJ, REsp 138.396/SC, DJ 20/05/2002, Rel. Min. César Asfor Rocha).

“FALÊNCIA. INSTRUMENTO DE COAÇÃO PARA COBRANÇA DE DÍVIDAS. INCOMPATIBILIDADE.” (STJ. 3ª Turma, REsp n. 399.644/SP, relator Ministro Castro Filho, julgado em 30/4/2002, DJ de 17/6/2002, p. 259.)

Após a edição da Lei 11.101/2005, o entendimento se manteve:

“Nos requerimentos de decretação de falência, um dos princípios é o de que não pode a ação ser mero substitutivo de cobrança. Além do mais, deve-se ter em mira o princípio da preservação da empresa, afigurando-se desarrazoada a decretação da falência de quem não se manteve absolutamente inerte na execução individual.” (STJ, 4ª Turma, REsp n. 741.053/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/10/2009, DJe de 9/11/2009)