No julgamento do RE 1.090.591 foi fixada a tese em repercussão geral reconhecendo que "é constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal" (Tema 1042).
A decisão tem gerado grande apreensão para as empresas importadoras, que não raramente ficam sujeitas a interrupção de despacho por exigências de diferença de tributos no curso da conferência aduaneira efetuada pela Receita Federal. Em uma análise apressada da tese fixada pode-se entender que o Judiciário não mais tutelaria os importadores em casos de retenção de mercadorias quando em discussão o pagamento de diferença de tributos exigidos na importação.
A leitura mais atenta do tema julgado e o seu devido cotejo com o caso concreto levado à apreciação do STF, entretanto, deverão afastar o temor dos importadores e endereçar a devida diferenciação que deve ser realizada pelo Judiciário ao analisar os casos de outras diversas situações em que há retenção indevida de mercadorias pela Receita Federal, passíveis de correção na via judicial.
Diferentemente da aquisição de mercadorias no mercado interno, o processo de importação de bens do exterior é complexo e demanda especialidade dos intervenientes em todas as suas etapas (classificação fiscal, valor, frete, seguro, conversão), especialmente no desembaraço perante a Aduana.
A dinâmica das relações comerciais e econômicas com bens e mercadorias tem também ritmo e velocidade próprios, de modo que o ditado "tempo é dinheiro" ganha relevo quando se trata de desembaraço de mercadorias, sendo um desafio constante das aduanas equilibrar a necessidade de cada vez mais reduzir o tempo gasto no despacho aduaneiro sem que isso resulte em prejuízo ao devido controle das operações [1].
O procedimento de despacho aduaneiro de importação é feito pela Receita Federal e viabiliza a internação do produto estrangeiro no território nacional, sendo o momento em que o órgão verifica se a operação está de acordo com as normas legais e regulamentares, e se os tributos devidos foram recolhidos corretamente. O grau de rigor na análise e verificação de uma operação de importação pela Receita Federal ocorre de acordo com o canal de parametrização selecionado (verde, amarelo, vermelho ou cinza).
No caso concreto que embasou a fixação de tese no Tema 1042 pelo STF, verifica-se que a retenção se deu em razão da apuração de subfaturamento das mercadorias importadas, considerando que se constatou em canal cinza [2], após emissão de laudo, que o preço declarado era muito inferior ao próprio custo das matérias primas constitutivas dos produtos. O importador foi intimado, mas não apresentou esclarecimentos que confirmassem o teor das transações e os preços, de modo que a Receita Federal promoveu o arbitramento do valor e exigiu a diferença de tributos, condicionado a liberação ao pagamento.
Diferentemente da conclusão a que chegou o STF, entende-se que a retenção das mercadorias somente se justifica para que ocorram as devidas justificativas e, não sanada a exigência, até o momento em que seja devidamente identificada a infração e o infrator e lavrado o competente auto de infração. A partir daí, a manutenção da apreensão até que sejam quitados os valores exigidos ganha contornos de ilegalidade, independente da origem da infração que gerou o lançamento, devendo sim ser aplicada a Súmula 323, conforme é amplamente decido pelo STJ em operações internas de inidoneidade ou ausência de nota fiscal, por exemplo. Mas essa é uma discussão que deve ficar para uma outra oportunidade.
O que se busca demonstrar por agora é que o fundamento utilizado pelo relator, ministro Marco Aurélio, e que ensejou a fixação da tese em repercussão geral, deve ser aplicado com a devida atenção ao caso concreto do qual foi produzido.
Ainda que se possa anuir a premissa de proteção da economia nacional e de impossibilidade do bem ser internalizado na pendência de pagamento de diferença de tributos aduaneiros e multa cobrados pela Receita Federal, essa vedação somente terá lugar em casos de importação sob o viés de fraude, subfaturamento, sonegação, ou conluio, em que a legislação possibilita a parametrização em canal cinza para aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro e o arbitramento dos valores pela autoridade administrativa (artigo 21 da IN RFB nº 680/2006 c/c artigo 88 da MP nº 2.158-35/01).
Ou seja, a tese deve ser entendida e aplicada da seguinte forma: nos casos de fraude, subfaturamento, sonegação, conluio ou outros crimes tributários, é constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal.
Somente nessas hipóteses é possível defender com alguma propriedade jurídica a retenção de mercadorias até o efetivo pagamento. Isso porque, diante da complexidade das operações aduaneiras, existem diversas outras situações em que há divergência entre importador e Receita Federal no curso do despacho aduaneiro, resultando em exigência de diferença de tributos e multa, como por exemplo: classificação de NCM, descaracterização de ex-tarifário ou de outros benefícios fiscais, descaracterização de regimes aduaneiros especiais, variação de volume etc.
Evidentemente que nesses casos não se deve aplicar a tese fixada no RE 1.090.591, pois a legitimação da retenção das mercadorias para recolhimento de diferença de tributos e multa resulta fatalmente em: 1) oneração da operação de importação com custos de armazenagem e demurrage; 2) vedação ao direito de contraditório e ampla defesa do importador que discordar da exigência; e 3) prejuízos econômicos decorrentes da impossibilidade de internalização do bem para sua destinação (revenda, industrialização, utilização como ativo imobilizado etc.)
Nesse sentido, aliás, a própria IN RFB nº 680/2006 assegura que o importador possa discordar da exigência fiscal, hipótese em que o crédito tributário será constituído mediante lançamento em auto de infração, que será lavrado em até oito dias. Portanto, qualquer retenção da mercadoria após o ato de discordância que viabiliza a lavratura do competente auto de infração, em que será exercido o direito de defesa, configura-se como autêntica hipótese de sanção política e coerção indireta para pagamento dos valores exigidos, devendo ser repreendida pelo Judiciário, permanecendo incólume a aplicação da Súmula 323 do STF.
Conclui-se, portanto, que a aplicação da tese definida pelo STF no Tema 1042 somente tem lugar nos casos em que há a devida configuração de ilícitos tributários tipificados (sonegação, subfaturamento, fraude, conluio), com potencial lesivo ao erário e a economia nacional, em que os valores possam ser objeto de arbitramento pela Receita Federal nos termos da legislação.
Por outro lado, não deve ser aplicada a tese fixada nas hipóteses ordinárias de divergência entre importador e Receita Federal não decorrentes de indícios de fraude ou ilícitos tributários, que são passíveis de lavratura de auto de infração e discussão em sede de contencioso administrativo, devendo, sim, ser considerada inconstitucional a retenção de mercadorias para pagamento da diferença de tributos e multa, de modo a ser resguardado pelo Judiciário o direito do importador.
[1] Segundo o Relatório Doing Business publicado pelo Banco Mundial em 2019 o Brasil melhorou sua posição, mas ainda ocupa a 124ª posição no ranking de 190 dos melhores países para se realizar operações de comércio exterior, com média de 17 dias para conclusão de uma operação de importação.
[2] "Artigo 21 – Após o registro, a DI será submetida a análise fiscal e selecionada para um dos seguintes canais de conferência aduaneira:
IV – cinza, pelo qual será realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar elementos indiciários de fraude, inclusive no que se refere ao preço declarado da mercadoria, conforme estabelecido em norma específica".
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