Nicolau Maldonado: A longa jornada do Changri-lá

A história do Changri-lá e seu momento processual
Em 1943, o barco pesqueiro Changri-lá zarpou de madrugada para o litoral de Cabo Frio. Não voltou nunca mais. Seus destroços surgiram nos dias seguintes e, em 1944, o Tribunal Marítimo atribuiu o desaparecimento da embarcação a causa fortuita, por falta de informações. Passados cerca de 60 anos, surgiram novas evidências e o processo foi reaberto.

Em 2001, concluiu-se que o Changri-lá, na verdade, foi naufragado por torpedos do submarino alemão U-199, tendo sido assassinados os dez pescadores que o tripulavam. Diante disso, os parentes dos brasileiros mortos começaram a demandar indenizações ao Estado alemão no Judiciário brasileiro. Ao todo, foram propostas 28 ações. Quase todas tiveram o mesmo destino.

A Alemanha não compareceu aos autos em nenhum dos casos. Quando indagado se renunciava à sua imunidade perante o Judiciário brasileiro, o país estrangeiro respondia negativamente. O argumento da imunidade de jurisdição foi replicado em todas as sentenças, bem como em todo recurso apreciado pelo STJ. Até o momento, a situação não é muito diferente no STF. Todas as vezes, prevaleceu que a Alemanha não poderia ser julgada por juízo brasileiro a respeito do torpedeamento do Changri-lá. No entanto, graças ao reconhecimento de repercussão geral no ARE nº 954.858, tudo pode mudar.

O recurso tornou-se o leading case do Tema 944 ("Alcance da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro em relação a ato de império ofensivo ao direito internacional da pessoa humana"). O julgamento já foi iniciado, tendo os ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia votado pelo afastamento da imunidade alemã, com provimento do recurso, e os ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio votado pela manutenção da imunidade do Estado estrangeiro. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes em 26 de fevereiro deste ano, e acaba de ser incluído na pauta do julgamento virtual dos dias 13 e 20 de agosto.

A questão sob análise é de suma importância ao desenvolvimento do Direito Internacional no Brasil. A imunidade de jurisdição é regra basilar de Direito Internacional e decorre do bem estabelecido princípio da igualdade soberana dos Estados. Em suma, entre soberanos iguais não há relação hierárquica, logo é impossível a submissão de um à jurisdição de outro. O instituto está parcialmente codificado em tratados internacionais, mas ainda é amplamente regulado por normas consuetudinárias.

Com o julgamento do caso, o STF estabelecerá parâmetros cruciais para a aplicação da imunidade de jurisdição no ordenamento brasileiro, especialmente pela ausência de legislação no tema. Para se compreender o que está em jogo e ponderar prognósticos, é preciso pontuar algumas nuances da controvérsia.

Os contornos jurídicos dos 'casos Changri-lá'
A primeira nuance relevante aos "casos Changri-lá" é que não mais vigora a concepção da imunidade absoluta de jurisdição do Estado estrangeiro. Desde o julgamento do célebre "caso Genny de Oliveira" (AC 9696/89), o STF reconhece que a imunidade não cobre os chamados atos de gestão, é dizer, aqueles praticados por um Estado soberano, porém de natureza eminentemente privada (por exemplo, relações trabalhistas).

A segunda nuance é que, nos "casos Changri-lá", o afundamento do barco pesqueiro pela Alemanha constitui grave violação de direitos humanos havida em território brasileiro. Ou seja, se questiona a possibilidade de submissão de ato de império (aquele que é típica expressão da soberania estatal, em oposição aos atos de gestão) estrangeiro à jurisdição brasileira, considerando seu teor atentatório aos direitos humanos e o local onde o mesmo ocorreu.

A terceira nuance é que o problema jurídico posto ao STF para julgamento é de extrema semelhança ao de caso já julgado pela Corte Internacional de Justiça (CIJ), em 2012. Trata-se do "caso Ferrini" [1]. Na ocasião, a CIJ foi acionada pela Alemanha pois o Judiciário italiano estaria violando sua imunidade ao dar procedência à pleitos indenizatórios de nacionais italianos que, durante a Segunda Guerra, foram detidos por forças nazistas em território italiano ocupado e enviados à Alemanha para realizarem trabalhos forçados. Por maioria, a corte julgou a favor da Alemanha, tendo o magistrado Cançado Trindade proferido voto dissidente bastante elaborado.

Apesar do acúmulo de decisões desfavoráveis aos familiares dos tripulantes do Changri-lá em primeira instância, no STJ e no próprio STF, a controvérsia comporta outras posições, já adotadas por alguns ministros no julgamento do leading case.

A posição do STF e as possibilidades no Tema 944
Embora provocado por 15 vezes a apreciar recursos nos "casos Changri-lá", o STF não examinou nenhuma vez a questão de fundo, sempre por motivos processuais. Quanto ao mérito, não há mais que um obiter dictum do ministro Fux (ARE nº 953.656), que explicitamente aponta a solução dada pela CIJ no Caso Ferrini. Ou seja, o julgamento do Tema 944 carrega muito ineditismo. Pela primeira vez, o Supremo irá se pronunciar sobre o mérito da controvérsia.

Os demandantes defendem que, como a regra da imunidade tem origem costumeira, ou só poderia ser aplicada diante de omissão da lei (cf. artigo 4º da LINDB), ou deveria ser reconhecida a evolução normativa operada no cenário internacional, admitindo-se seu abrandamento vez que os fatos dizem respeito à morte de pessoas no território brasileiro, podendo ser caracterizados como violação de jus cogens ou crimes contra a humanidade. Em termos constitucionais, os autores sustentam que, no caso concreto, o reconhecimento da imunidade alemã perante o Judiciário brasileiro contraria os artigos 1º, III, 3º, IV, 4º, caput, IV, V e 5º, XXXV e LIV, e 133 da CF/88.

De início, se vislumbram dois possíveis resultados para o julgamento: ou se afasta a imunidade por se tratar de grave violação do Direito Internacional dos direitos humanos, ou se mantém a imunidade do Estado estrangeiro por se tratar de ato de império. Por ora, é impossível prever qual posição deve prevalecer, e tampouco está disponível o teor dos votos já proferidos.

Considerando que o ministro relator, que já votou pelo afastamento da imunidade alemã, frequentemente invoca Cançado Trindade, é provável que seus argumentos também se escorem no voto dissidente do mesmo no caso Ferrini. Para o juiz internacional, a distinção entre atos de império e de gestão é irrelevante: primeiro, pois se trataria de outra categoria, a de atos criminosos; e segundo, pois a distinção entre atos de império e de gestão seria oriunda de um paradigma antiquado do Direito Internacional interestatal, que desprezava os direitos individuais, sendo inadequada ao caso.

Realmente, o ministro Fachin, em aparente sintonia com a posição de Cançado Trindade, propõe a seguinte tese: "Os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição".

Do outro lado, é provável que os ministros que se puseram pelo reconhecimento da imunidade alemã simplesmente reafirmem a tradicional posição de que a imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro é absoluta em se tratando de ato bélico, inequivocadamente um ato de império. Nas palavras do ministro Fux em seu obtiter dictum no ARE nº 953.656, "apenas em relação aos atos de gestão é que se pode admitir a relativização da imunidade de jurisdição, providência que não se revela possível em relação aos atos de império, que decorrem do exercício direto da soberania estatal".

Nesse campo, a tese proposta pelo ministro Marco Aurélio declara que "(é) absoluta a imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro considerado ato de império praticado em contexto de guerra, ainda que em jogo violação de direitos humanos".

Seja qual for o desfecho, o julgamento do Tema 944 não impactará apenas os parentes dos tripulantes falecidos do Changri-lá, mas o próprio regramento do instituto da imunidade de jurisdição no ordenamento brasileiro. Mais do que isso, a depender do teor dos votos, será uma boa oportunidade de aprofundar o sentido do artigo 4º da CF/88, bem como examinar o valor jurídico de um precedente da CIJ. Com a inclusão do caso à pauta de julgamento virtual, resta observar qual será o placar final, atualmente estacionado em quatro a dois pelo afastamento da imunidade Alemã. Quase 80 anos após o afundamento do Changri-lá, sua jornada jurídica parece se aproximar do fim.