Ellen Franco: Não é o Judiciário que decide quais vidas salvar

Diariamente, o Judiciário é chamado a manifestar-se sobre o direito das pessoas que buscam vagas para tratamento em hospitais, e assim tem sido ao longo desta pandemia. Como garantia de direitos constitucionais, juízes e juízas têm com sensibilidade e técnica cumprido a obrigação de analisar os casos que lhes são submetidos. Embora o Judiciário não tenha o poder de criar leitos hospitalares ou UTIs, ele declara o direito das pessoas à saúde nos casos que lhe são dirigidos.

A Covid-19 promoveu aumento repentino e concentrado de demanda de internação, leitos em UTI e respiradores, culminando em superlotação nos hospitais e escassez de vagas. O problema é sério e preocupa magistrados país afora, tanto que os juízes federais Ana Carolina Morozowski e George Marmelstein recentemente dissertaram em trabalho acadêmico sobre as dificuldades enfrentadas nesse contexto. Qual paciente deve ser atendido primeiro? A quem deve ser deferido o respirador disponível no momento? A quem cabem essas decisões? Quais critérios devem ser seguidos para observância dos direitos à igualdade e à vida?

A análise da situação pelo médico, no hospital, implica na "escolha trágica" acerca de qual vida salvará. O dilema pelo que passa o médico é complexo, bioético e jurídico ao mesmo tempo.

Alguns países criaram diretrizes próprias, que são parâmetros pré-estabelecidos baseados em pontuação dada a cada paciente para auxiliar o profissional da saúde no momento de conflito. Outros utilizam uma escala clínica de fragilidade (Clinical Frailty Scale — CFS). Por meio dessa escala, atribuem-se pontos a cada indivíduo para verificação de quem teria mais chances de sobrevida, conforme o histórico de saúde de cada paciente.

No Brasil, resoluções do Conselho Federal de Medicina estabelecem critérios para auxílio dos médicos na tomada de decisões. A Associação de Medicina Intensiva Brasileira (Amib), entidade privada, publicou, no dia 24/4/2020, o seu protocolo de alocação de recursos em esgotamento durante a pandemia da Covid-19. Tal protocolo consistiu em um avanço em termos de tentativa de padronização de ação médica durante a atual pandemia no Brasil. Fundamenta-se em dar preferência a pacientes com melhores chances de recuperação, com maior expectativa de sobrevida, e tenta oportunizar aos pacientes que passem pelos diversos ciclos de vida.

Entretanto, até a presente data, não temos uma lei, em sentido formal, que preveja democraticamente parâmetros para as decisões dos profissionais de saúde, inclusive critérios de desempate. Tampouco temos regulamentação administrativa, baixada por órgão da Administração Pública (Ministério da Saúde, por meio de seus órgãos técnicos, por exemplo), que preveja critérios de atribuição de leito em UTI, em unidade de tratamento semi-intensivo ou, ainda, tratamento ambulatorial, em caso de excesso de demanda e escassez de recursos.

Nesse contexto de pandemia, não raramente o problema da falta de leitos e respiradores desemboca no Poder Judiciário, que precisa não apenas prestar a jurisdição como justificar suas decisões.

Porém, como visto, ainda que a alocação justa de recursos escassos seja tema afeito ao Poder Judiciário, os critérios técnicos são da seara da Medicina, cabendo ao juiz zelar pelo correto cumprimento das normas e protocolos para o fim de se coibirem privilégios e preferências fora das diretrizes e parâmetros fixados pelos especialistas da saúde. Trata-se de assunto urgente que demanda, ao nosso sentir, regulamentação democrática que assegure o princípio de igualdade.