Resumo: "Em matéria criminal, tudo deve ser preciso e certo para que não haja possibilidade de desencontros na apreciação das provas".
Quem teria escrito a frase acima? Um erudito do direito processual? Um ministro da Suprema Corte? Não. Quem escreveu foi uma pessoa encarcerada por quatro anos de forma ilegal.
Aos fatos. Um jovem negro (novidade?) de 23 anos escreveu uma carta ao Supremo Tribunal Federal.
A partir dessa carta, João conseguiu ser inocentado. O "detalhe", vale dizer, é que fora condenado a oito anos de reclusão, e que passou quatro anos na cadeia, em regime fechado, a partir de um processo eivado de problemas.
Como isso acontece? Fácil. Todos os dias. Às vezes descobrimos. O ministro Rogerio Schietti (STJ) e eu temos insistido nisso em diversas oportunidades (aqui, aqui, aqui, aqui, etc…). O Ministério Público não é o defensor dos direitos — antes de ser acusador? Bom, deveria. Mas não é assim.
Precisamos falar sobre Ministério Público e precisamos deixar de precisar falar sobre o Ministério Público. O rei está nu. Resta fazer alguma coisa…
Estou exagerando? Aporrinhando? Bem, aos mais céticos vale a leitura da matéria que desvelou o caso (aqui). De toda forma, eis um esboço do ocorrido:
João, um homem negro de 23 anos, pedreiro, foi condenado a oito anos e dez meses de reclusão por um assalto ocorrido um bairro da periferia de São Paulo. Ainda em 2018, três pessoas foram assaltadas e a Polícia Militar foi acionada para circular pelas ruas. Segundo o boletim de ocorrência, "avistaram um indivíduo correndo em desabalada carreira" e aí entra João. Nesse momento, o homem que estava voltando para casa correndo, em razão da chuva, foi abordado pelos agentes que então tiraram uma foto do rapaz e enviaram por WhatsApp aos colegas que estavam com as vítimas. Elas, então, teriam reconhecido o jovem. Em seguida, João foi preso em flagrante e reconhecido também pessoalmente.
Após um autêntico processo kafkiano com "direito" a flagrante sem "nada de ilícito" com o jovem, tendo negado peremptoriamente a acusação e tendo sido identificado em desacordo com o artigo 266 do Código de Processo Penal[1], João foi vítima do próprio sistema. Valendo frisar também aqui que na delegacia, as vítimas o “reconheceram” novamente, mas ele foi a única pessoa apresentada pelo delegado. Fantástico isso, não?
Em audiência no fórum, aconteceu da mesma forma. Depois de preso e após quatro anos é que João escreveu a carta referida mais acima para o STF, quando conseguiu ser inocentado. Quando entrei na faculdade, o professor me disse: habeas pode ser feito com sangue e em papel de pão…! Foi mais ou menos isso que ocorreu com João.
Mas pensemos agora no Ministério Público. O que fez o fiscal da lei?. Condescendeu com todas as irregularidades no 1º grau. Já no 2º e quando a Defensoria Pública pediu a revisão da sentença, a procuradoria respondeu que, na análise de roubo, "a palavra da vítima assume peso fundamental no contexto probatório para apontar a autoria, sendo certo que, em muitos casos, apresenta-se como única fonte".
Já no STF, a Procuradoria-Geral da República pediu a confirmação da sentença. Quer dizer: quando alguém do governo comete ilícito, há zelo do zelo do zelo, chegando ao cúmulo de se arquivar representação por prevaricação (ação pública) porque faltaram elementos… Mas o MP não investiga? Já no caso de João, ocorreu o contrário. A total ausência de zelo.
Veja-se: o artigo 226 do CPP determina que o reconhecimento de suspeitos deve seguir algumas regras. E "deve" que não deve ser lido como "pode". Quando o Código determina um processo e aponta que "proceder-se-á pela seguinte forma", disso não se pode concluir que quaisquer autoridades possam fazer como querem.
Detalhe: como procurador de Justiça, eu exigia que o 226 fosse cumprido literalmente. Seguir o protocolo. Sob pena de nulidade. Quantos presos injustamente existem com base no reconhecimento bichado?
A carta que João encaminhou ao STF termina assim: "para uma possível condenação tudo deve ser claro como a luz. Condenação exige certeza, e não alta probabilidade". Bingo, João.
Uma valiosa lição de um jovem rapaz que estudou o CPP enquanto estava preso e que deveria ser compreendida pelo Ministério Público. E pelo juiz que o condenou. E pelo tribunal. Sua sorte foi alguém no STF ter lido sua carta. E a defensoria ter entrado com ação. E os ministros Gilmar, Kassio e Fachin terem julgado favoravelmente ao pleito de João. Mas foi por pouco. Ministro Gilmar ainda falou de uma coisa que muitos esquecem (sem trocadilho): existem falsas memórias. E há que tomar muito cuidado com prova desse tipo. Some-se a isso à precariedade de terem colocado apenas o próprio João para reconhecimento… e temos a tempestade perfeita.
Mesmo sendo uma triste realidade de terrae brasilis que o investigador indica como resultado aquilo que quer provar[2], torna-se importante refletir sobre o papel do Forma Dat Esse Rei no processo penal. Quando trata da liberdade, a forma é a essência do ato. Não seguiu, processo nulo. Ônus é do Estado. Garantias existem… contra o Estado. Com a devida vênia aos votos vencidos. Não dá para usar oração adversativa em processo penal, algo como: o procedimento é ilícito, mas…
Numa palavra final.
O HC foi escrito com sangue e em papel de pão? Não. Mas simbolicamente, sim! Meu professor tinha razão. E cumprimentos à defensora Miriam Aparecida Marsiglia!
[1] Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
[2] STRECK, Lenio Luiz. Precisamos falar sobre direito e moral: os problemas da interpretação e da decisão judicial. 1. ed. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2019. p. 71.
Está cada vez mais difícil comentar na Conjur , o comentário só aparece 24 horas ou até 48 horas depois, salvo algumas excessões, é difícil assim, mas de qualquer forma parabenizo Lenio por esse artigo, a identificação por foto ou o reconhecimento pessoal precisa seguir os critérios do artigo 266.
Perdão o erro, são Exceções. "Excessões" não existe.
Grande título! Realmente, precisamos falar sobre o MP, como o professor Lenio já tem falado há algum tempo!
O professor Lenio vai ao ponto, quando diz que não faz sentido que o Ministério Público tenha todo o prestígio que recebeu na CF de 88 e as mesmas garantias da Magistratura se este tem atuado exclusivamente como Advogado de Acusação com grife!
Excelente coluna!
Nos anos 30, durante o regime Vargas, para não ir tão longe (mais longe seria a Fera de Macabu, no Império), o MP agiu da mesma forma no Caso dos Irmãos Naves, condenados a 16 anos de reclusão - por homicídio de alguém que anos depois apareceu vivinho da silva - com base em confissões mediante torturas, inclusive de familiares para obrigá-los a confessar. O Tribunal do Júri os absolveu por duas vezes e por duas vezes o MP recorreu até que conseguiu sair "vitorioso". Vai ser difícil mudar isso, notadamente quando se vê que um pedreiro conhece a lei mais que a procuradoria geral da República da Banânia.
Todo advogado de matéria criminal (atuo muito pouco, mas este pouco é suficiente) e direito público (vide as ACPs por vezes sem um mínimo de elementos) já sabe que este é o cotidiano do MP (não todos promotores, mas em grande número) simplesmente acusar, acusar...e ignorar a lei.
Até mesmo casos de utilizar o cargo para satisfação pessoal em vingança contra o advogado. E a tendência....só piorar...
Vislumbro, neste caso, esplêndida e didaticamente retratado, uma das razões que responde a confusão criada e cristalizada nas mentes do cidadão comum, que é a indignação do "inocente preso" e do "criminoso solto".
São as reiteradas ações criminosas que perfazem o caráter do criminoso, principalmente seu constante convívio com o aparato represor que o mune de anticorpos contra a lei. Fato que não ocorre com as vítimas de péssimas investigações, quando não a sua completa falta.
Em ambos os casos é o nosso sistema repressor o principal responsável!
O artigo foi escrito para retratar a injustiça do sistema legal. Típico artigo que indica um cidadão negro que foi recolhido às nossas masmorras.
Mas, porque o artigo não aponta os crimes perpetrados pelos insanos, insuficientes, irrecuperáveis e perniciosos rebeldes primitivos durante as democráticas "saidinhas" da prisão contra os outros cidadãos que cumprem os seus deveres?
"Dupla de detentos em 'saidinha' é presa após atropelar vítima em tentativa de roubo em Sorocaba" (https://g1.globo.com/sp/sorocaba-jundia
"Raio captura bandidos após ´saidinha´ no Otávio Bonfim (https://diariodonordeste.verdesmares.co
O descendente de alemães, o professor Lenio Luiz Streck, 66 anos, preocupa-se, excessivamente, com os condenados, que estão cumprindo pena em nosso sistema de recolhimento involuntário. Mas, não se verifica, a mesma preocupação com a vitimas desses infames e perdidos bandidos. Isso se explica pela cultura ocidental, que elegeu o segregado como objeto de estudos penais e, em nosso caso, de forma específica, o "sentimentalismo tóxico" do brasileiro, que ignora as vítimas de crimes e se detém, de forma, exclusiva, nos problemas enfrentados pelos meliantes.
Até, mesmo, o professor está "abrasileirado".
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