Ao julgar o Habeas Corpus nº 212.708, que tratava da possibilidade de se substituir a prisão preventiva pela domiciliar, o ministro Edson Fachin, inicialmente, recordou a importante decisão proferida pela 2º Turma do Supremo Tribunal Federal no HC coletivo 143.641, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas gestantes, puérperas, ou mães de crianças deficientes sob sua guarda.
Depois, ressaltou o caráter cogente do artigo 318-A do Código de Processo Penal. Nas suas palavras, o artigo em questão "determina a substituição da prisão preventiva pela custódia cautelar à mulher gestante ou que for mãe responsável por crianças ou pessoas com deficiência, excepcionando os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra filho ou dependente".
Embora a imputação a que a paciente respondesse cuidasse de organização criminosa e corrupção ativa, os óbices contidos no artigo 318-A estão claramente afastados. Mas para o STJ, em acórdão relatado pelo ministro Rogério Schietti, "situações excepcionalíssimas podem impedir a prisão domiciliar para mães de menores de 12 anos mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.769/2018, que alterou o Código de Processo Penal" (RHC nº152.820, DJe 21/02/2022). Sua compreensão, endossada pela da 6ª Turma, foi na linha de que "não é suficiente nem adequado ao caso concreto o deferimento da prisão domiciliar, em razão da inusual periculosidade da sentenciada, contextualizada como a principal operadora financeira de organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas, de notável poderio econômico".
Ao repelir os fundamentos encampados pelo STJ e conceder a ordem de HC para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, o ministro Fachin enfatizou que "não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via Habeas Corpus" (HC nº 212.708).
No Código de Processo Penal Comentado, acentuei que "as alterações introduzidas pela Lei nº 13.769/18 podem ser resumidas na criação de um direito público subjetivo de natureza processual consistente em tornar obrigatória a colocação da gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência em regime de prisão domiciliar" . Bem por isso, "o âmbito da excludência determinado pelos incisos I e II do dispositivo em exame, a despeito das controvérsias, é taxativo e não pode ser ampliado para abranger situações não contempladas pelo legislador como, por exemplo, integrar associação ou organização criminosa. Todavia, a restrição legislativa, pode, pela similitude, a critério do juiz e de acordo com a gravidade do caso concreto, abranger os casos referidos nos incisos III, IV, V e VI do artigo 318" .
É extremamente grave que as instâncias anteriores, TRF da 3ª Região e STJ, afastem a incidência da Lei e, pior, que para isso se criem argumentos perniciosos, como aconteceu no Superior Tribunal de Justiça ao transformar a preocupação e o cuidado da mãe com sua filha em uma justificativa para mantê-las separadas.
A necessidade do cuidado materno para o desenvolvimento das crianças, especialmente nos primeiros anos de vida, é evidente e previsto na Lei, que deve ser cumprida.
A decisão do ministro Fachin, ao restabelecer a legalidade e reafirmar o direito das mães à prisão domiciliar, é mais do que salutar e, muito especialmente, para reafirmar o primado da legalidade. Reflexamente, mas de forma prioritária, temos do direito dos filhos ao contato com a mãe.
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Esta decisão desvirtuou o objetivo do referido dispositivo legal, que tem como protagonista a criança. Foi criado para que a mãe ficasse mais perto dos filhos. Verifiquei no site da Câmara dos deputados que a lei que permitiu tal absurdo não foi ao plenario para ser votada ( há um dispositivo no regimento interno que permite isto). Quem sabe, se encaminhada ao plenário não seria aprovada. Nem o STF em toda sua criatividade seria capaz de aplicar desta forma os direitos fundamentais. Mas como o legislativo o fez, faltou o habeas corpus para mandar implementar o benefício visto resistência de algumas autoridades. Mas Alguém se lembrou do sofrimento psicológico das famílias destruídas pelas drogas ? Engraçado. Quer ter o direito de prisão domiciliar para cuidar dos filhos enquanto participa do tráfico que destroi outras famílias ( na verdade direito fundamental do menor) Daqui pra frente toda mula vai querer ter um filho sobressalente para usufruir este direito. Quando o filho menor tiver 10 anos engravida-se. Se isto não for possível, adota-se. E pelo andar da carruagem, este direito DO MENOR será extendido pelo (STF) para filhos menores de 18 (se até 12 anos precisa da mãe, será que com 13 anos não continua precisando ?)E para casos após condenação ( se é possível antes da condenação, Por que não após ?). Depois para outros motivos de condenação. Depois vai-se permitir saída pra trabalhar. E se o pai estiver preso (o menor não tem direito de ter um pai também ? ) ou o menor tem irmão presos ? Será que não tem direito a ter irmãos ? Basta lançar a semente e ela frutificara, crescerá.
Até parece que prisão domiciliar e tornozoleira eletrônica é a solução para os presídios super lotados. Câmeras da Globo já flagraram soldados do tráfico portando fusis e com Tornozeleiras eletrônicas. No ES um bandido assaltou uma loja de celulares com tornozeleira eletrônica. Pena de prisão tem que significar perda do direito de liberdade, ou seja, castigo/ limitações. E não ficar em casa na internet no celular, assistindo TV, planejando próximo crime,tomando cerveja recebendo visitas a qualquer hora. (Benesses que não acontecem em prisões). Dormindo até tarde e quem sabe usando drogas ? Elas fizeram uma escolha (má escolha) quando resolveram transportar drogas e tem que arcar com as consequências. Mas já que o benefício existe, sua aplicação não poderia ser automática. Deveria haver uma pesquisa social. Como no ECA -estatuto da criança e do adolescente temos que ver o que é melhor para a criança, será que a mãe já no passado abandonou o filho ? E hoje vivem bem com os avós ? E por causa deste benefício legal a mae vai buscar tirar o filho dos avós para requerer seu direito de prisão domiciliar ? Será que a mãe é só mula do tráfico de drogas ? A mãe tem como se sustentar honestamente ? Como indicam pesquisas, quem mexe com isto sempre volta para o crime. Quem frequenta sua casa será pessoas ligadas ao tráfico ? Será que este convívio é bom para a criança ? Será que a mãe também usuária de drogas ? Será que isto é bom para a criança
Enquanto os juristas comemoram a possibilidade de prisão domiciliar para mães com filhos menores de 12 anos, como uma grande conquista dos direitos fundamentais da criança, os traficantes riem de tudo Isso, enquanto planejam novos crimes.
Muito frágil o argumento que o crime cometido pelas mulas, é um crime sem violência ou Grave ameaça. Alias, todo processo produtivo da maconha até a cocaína e sem violência ou grave ameaça. O camarada que planta ou produz ao caminhoneiro que transporta o faz sem violência ou grave ameaça. Ninguém para você no meio da rua te aponta uma arma e manda cheirar uma carteirinha de pó. Nem nas bocas de fumo existe grave ameaça. Usam armas para se proteger de outros grupos de tráfico que querem tomar o ponto, ou invasão policial. No geral o que se percebe é que como ainda não foi aprovado à descriminilizaçao das drogas, leis e decisões judiciais tentam relaxar a aplicação dos rigores da lei original, tentando chegar numa situação de quase descriminalização.
Se você leva para uma discussão com um jurista, toda essa argumentação, simplesmente te dá as costas e diz que não fez a lei, e que está apenas comentando. Mas pergunte ao povo, aquele do qual emana todo o poder (lembra) o que acha de prisão domiciliar, o que acha de saidinhas de natal, inimputabilidade de menores, libedade condicional, e com certeza por esmagadora maioria, estes institutos e metade do código penal deveria ser revogado. O problema no Brasil, são as elites de esquerda e direita que ditam sobre que leis devemos viver.
Assim como o menor tem direito de ter sua mãe por perto, então, a família teria direito de ter seus genitores por perto também, visto que a familia esta protegida pela constituição, ninguém poderia ir pra cadeia (seja qual for o crime), mas cumprir prisão domiciliar, para que o infrator trabalhe para sustentar a família. (Não é um direito do infrator, mas da família). Então, todos teriam direito de prisão domiciliar, ainda que não tivessem filhos menores. Como disse anteriormente, o que se percebe é que como ainda não foi aprovado à descriminalização das drogas, mas há uma tendência sutil de que leis e decisões judiciais tentam relaxar a aplicação dos rigores da lei original, tentando chegar numa situação de quase descriminalização (preparando a sociedade para uma futura descriminalização das drogas). Será o ápice dos direitos fundamentais, a autodeterminação. Em outras palavras: se alguém quiser ir ao supermercado e comprar um tijolo de crack a preço de banana, e se matar, ninguém tem nada com isso.
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