No último dia 19, foi divulgada a sentença do caso Angulo Losada vs. Bolívia, proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (em diante, Corte IDH), em que a Bolívia foi condenada pela violação dos direitos à integridade pessoal, garantias judiciais, vida privada e familiar, direitos das crianças, igualdade perante a lei e proteção judicial, direitos previstos nos artigos 5.1, 5.2, 8.1, 11.2, 19, 24 e 25.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH).
Este artigo não pretende explicar as violações do caso, senão tratar do voto concorrente proferido pelo juiz brasileiro Rodrigo Mudrovitsch, que fez "considerações sobre a complexa interação entre Direitos Humanos e Direito Penal para subsidiar os debates sobre as mudanças no direito penal boliviano" (voto concorrente, parágrafo 118).
Mudrovitsch dedicou um capítulo de seu voto ao que denominou "Sobre a tensão entre a proteção internacional dos Direitos Humanos e a eventual necessidade de incidir o Direito Penal". Este, por sua vez, foi dividido em três partes: 1) Sobre as origens dos Direitos Humanos como proteção contra os excessos punitivos dos Estados; 2) O imperativo de combater a impunidade e a emergência de um aparente tensão na proteção internacional dos Direitos Humanos; 3) A importância do Direito Penal como ultima ratio da proteção dos direitos humanos.
"Há algum tempo, doutrina brasileira e internacional chamam a atenção para uma aplicação neopunitivista do direito penal por parte do direito internacional dos direitos humanos" (PASTOR, 2006).
Para fins didáticos, vamos estabelecer um breve diálogo entre os subtópicos do voto com a doutrina.
As garantias penais e processuais penais foram desenvolvidas com vista à proteção da pessoa e a contenção do poder punitivo estatal. Santiago Mir Puig leciona que Beccaria é considerado o fundador do moderno direito penal, tendo ele apresentado o fundamento do poder punitivo com o desenvolvimento do Iluminismo, ou seja, o contrato social, a soma das pequenas liberdade, era o fundamento do direito de punir (2003, pg. 104).
Em seu voto, Mudrovitsch destacou que a "busca pelo estabelecimento de controles e garantias sobre o exercício do poder punitivo do Estado está intimamente ligada ao surgimento de debates modernos sobre a proteção dos direitos fundamentais" (sentença, parágrafo 30). Para o juiz:
"31. Cada constituição forjada segundo o modelo ocidental, ao prever uma miríade de direitos individuais que devem ser protegidos pelo Poder Público, tem demonstrado uma preocupação especial com a proteção dos direitos do acusado. Esta preocupação tem-se traduzido em várias restrições à aplicação do direito penal (e.g., o princípio da legalidade estrita e a não retroatividade da lei mais gravosa), no estabelecimento de garantias processuais (e.g., a presunção de inocência, in dubio pro reo, o princípio do processo natural, a proibição de tribunais excepcionais, os requisitos do devido processo legal e a legitimidade da prova) e na previsão de limites à execução penal (por exemplo, a proibição de penas cruéis e desumanas, a individualização da pena e os direitos do condenado)."
Ocorre que diversos fatores fizeram com que surgisse uma demanda internacional pelo uso do direito penal para proteção dos direitos humanos (o imperativo de combater a impunidade). Demanda que cresceu com o decorrer dos anos e passou a fazer parte das decisões das cortes regionais de direitos humanos. Daniel Pastor denominou tal demanda de emprego simbólico e demagógico dos direitos humanos como ferramenta onipresente e onipotente contra todos os males.
Para Mariângela Gama de Magalhães Gomes, a atual demanda por proteção da vítima gera conflitos e Corte IDH promoveu uma "radicalização" da proteção da vítima, tornando a ausência de punição de um autor de fato criminoso algo inconcebível (2020, p.338).
Ao analisar a demanda internacional por punição, Mudrovitsch constatou que "a luta contra a impunidade dos violadores de direitos humanos não é um fim em si mesmo, mas serve para prevenir futuras violações. Esse raciocínio é verificado em fontes além do Sistema IDH" (voto concorrente, parágrafo 35). Exemplificou a demanda punitivista com casos concretos da Comissão de Direito Internacional da ONU, Corte Internacional de Justiça e Corte Europeia de Direitos Humanos.
O conflito existente entre a proteção dos direitos humanos e a ampliação do poder punitivo foi destacado por Mudrovitsch:
"37. O surgimento de tantas iniciativas em nível internacional e regional voltadas para o combate à impunidade logo suscitou a preocupação de que o dever de investigar e punir fosse superestimado, em detrimento dos direitos humanos dos presos. Alguns autores e agentes apontaram que parecia estar se configurando uma relação paradoxal entre o Direito Penal e os Direitos Humanos, na qual ocorreria uma 'mutação' em prol da defesa progressiva da mobilização do Direito Penal para a prevenção e reparação das vítimas de violações. No âmbito interamericano, a determinação da Corte de garantir às vítimas o acesso à justiça — o que inclui, em alguns casos, o uso do aparato penal — também suscitou válidas preocupações sobre o risco de que o eventual fortalecimento do dever de investigar e punir os Estados sob sua jurisdição culminam em mais violações. A preocupação com um 'Direito Penal dos Direitos Humanos' cumpre importante papel para manter o olhar do Tribunal sempre atento a esse delicado equilíbrio, que será abordado a seguir."
Quanto ao emprego do direito penal como ultima ratio, Paulo César Busato leciona que os princípios penais são "barreiras de contenção" ao Estado punitivo, limitam a intervenção penal, pois não há um dever de castigar absoluto (2017, p. 61).
A respeito, Mudrovitsch exemplificou com o caso "Painel Branco" vs. Guatemala, afirmando que "a impunidade fomenta a repetição crônica de violações de direitos humanos e a total indefesa das vítimas e seus familiares". Assim, partiu do pressuposto de ser necessário o emprego do direito penal pelo direito internacional dos direitos humanos em determinadas situações. Todavia, a fim de legitimar o emprego do direito penal, utilizou-se da doutrina de Luis Greco e fez constar que "o Direito Penal só deve ser mobilizado 1) nos casos de estrita necessidade e 2) nos quadrantes do devido processo legal, com todas as suas garantias" (voto concorrente, parágrafo 39).
Quanto ao critério da estrita necessidade, citou seu voto proferido no Caso Moyá Chacon, em que afirmou "o direito penal não pode ser usado para sancionar qualquer tipo de violação de direitos" (voto concorrente, parágrafo 42). Quanto ao respeito às garantias penais e processuais, destacou que "o direito às garantias judiciais se aplica ao longo de todo este processo, começando pelo princípio da legalidade penal (previsto no artigo 9 da Convenção) e suas ramificações" (voto concorrente, parágrafo 45).
Concluiu a análise da questão sobre a importância do Direito Penal ser utilizado como ultima ratio afirmando que:
"47. Este reconhecimento dos réus em processos penais como verdadeiros sujeitos de direito dotados de liberdades e direitos humanos é precisamente o que diferencia a 'cascata de justiça' iniciada no final da Segunda Guerra Mundial dos julgamentos de perseguição politicamente tendenciosos que eram comuns prática no passado. Assim, fica evidente que é o estreito vínculo entre a atuação dos Estados no campo penal e os Direitos Humanos — em razão da adesão ao princípio da ultima ratio do Direito Penal e do respeito às garantias judiciais — que permite conciliar seus aspectos de relação com o Direito Penal, que é tanto 'escudo' quanto 'espada'."
Para Mudrovitsch, "o aparente paradoxo entre os campos exige uma consideração cuidadosa entre a luta contra a impunidade e todas as garantias do devido processo e os direitos humanos do acusado".
Sobre este paradoxo, André de Carvalho Ramos faz as seguintes indagações: "Como adotar a interpretação pro homine em causas envolvendo direitos em colisão? Qual indivíduo deve ser privilegiado e qual indivíduo deve ter seu direito comprimido?" (2018, p. 121).
O debate proposto por Mudrovitsch e sua preocupação em legitimar o uso do direito penal é de extrema pertinência, pois a doutrina tem questionado os excessos punitivistas da Corte IDH. Por todos, Pastor chega afirmar que talvez seja necessário a criação de novos organismos e organizações para proteger os direitos fundamentais dos acusados não só do Estado, senão, também, dos atuais órgãos de proteção dos direitos humanos.
Volta-se aos fundamentos do direito penal. Parafraseando Mir Puig, se o fundamento do direito de condenar o Estado pela violação de um direito humanos reside em sua necessidade de proteção para a sociedade, a condenação não estará justificada quando falte dita necessidade (2003, pg. 103).
Este artigo pretende chamar a atenção por partes dos pesquisadores de direitos humanos e justiça criminal, pois o diálogo entre as áreas de pesquisa pode dar maior justificação à necessidade ou não de relativização de garantias limitadoras do poder punitivo, possibilitando maior diálogo dos Tribunais internos com a Corte IDH.
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Referências
BUSATO, Paulo Cesar. Direito penal: parte geral, v. 1. São Paulo: Atlas, 2017.
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Angulo Losada vs. Bolivia. Sentença de 18 de novembro de 2022.
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Estudos sobre direito penal e direitos humanos. 1.ed. Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2021.
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal: Concepto y método. 2. ed. Buenos Aires: B de F, 2003.
RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
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