Risso e Nogueira: Prática de racismo em consultório médico

Foi noticiado [1] um suposto caso de racismo praticado por uma médica ginecologista no Rio de Janeiro. A médica atendeu uma paciente negra, de 19 anos, que estava acompanhada de sua madrinha. Durante a consulta, a profissional teria dito que a paciente possuía um forte cheiro em suas partes íntimas, porque tal odor seria uma característica comum às pessoas negras [2]. Teria sugerido, ainda, que, em razão disso, afrodescendentes precisariam usar desodorantes mais "fortes" e reforçou que suas afirmações possuíam amparo médico-científico.

Tratava-se da segunda vez que a paciente havia passado em consulta com aquela médica e, considerando ofensivas as falas da profissional, a madrinha da adolescente passou a gravar os dizeres com seu celular.

Depois disso, a paciente registrou boletim de ocorrência e os fatos chegaram ao conhecimento do Ministério Público, que denunciou a médica pela suposta prática do crime de racismo, previsto no artigo 20 da Lei nº 7.716/89, cuja redação típica é "praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional".

A compreensão ministerial decorreu do disposto no artigo 20-C do mesmo diploma legal, inserido pela Lei nº 14.532/2023, o qual expõe que "na interpretação desta Lei, o juiz deve considerar como discriminatória qualquer atitude ou tratamento dado à pessoa ou a grupos minoritários que cause constrangimento, humilhação, vergonha, medo ou exposição indevida, e que usualmente não se dispensaria a outros grupos em razão da cor, etnia, religião ou procedência".

O parquet entendeu, na exordial acusatória, após análise dos elementos investigativos, que a fala da médica atingiu não somente aquela paciente individualmente considerada, mas também toda a coletividade de pessoas negras, sobretudo mulheres, o que justificaria, pois, a imputação penal em razão da suposta prática do crime de racismo.

Ressalte-se, porém, que o principal elemento investigativo a justificar o oferecimento da denúncia parece ter sido a gravação ambiental referente ao diálogo da médica com a paciente na consulta, que figuraria como fonte de prova naquela situação. Segundo Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 515) [3], "a gravação ambiental é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (exemplo: gravador, câmeras ocultas etc.)".

Ademais, a gravação ambiental teria natureza jurídica de meio de obtenção de prova, ou seja, um caminho para se chegar à prova. Conforme explica Aury Lopes Júnior (2016, p. 271) [4], "não são por si fontes de conhecimento, mas servem para adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória, e que também podem ter como destinatários a polícia judiciária".

Ou seja, os dizeres da médica, durante a consulta, foram gravados pela madrinha da paciente, mas sem a ciência e o conhecimento da ginecologista. Houve, aqui, uma gravação ambiental. Porém, sendo o consultório médico um local protegido pelo sigilo profissional, pela inviolabilidade de domicílio e, portanto, pela expectativa de manutenção da privacidade dos ali presentes, pode-se considerar esta prova como lícita para embasar uma denúncia e, após, se for o caso, uma condenação em processo penal?

Sim, vejamos.

Inicialmente, é certo que os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade, bem como o direito à inviolabilidade de domicílio, conceito dentro do qual se insere o consultório médico, estão previstos no artigo 5º, incisos X e XI, da Constituição.

Ademais, o dever de sigilo médico está previsto no Código de Ética Médica (CEM), a saber, a Resolução do CFM nº 2.217, de 27 de setembro de 2018 [5], no inciso IX, na seção do capítulo dos princípios fundamentais, e, ainda, nos artigos 73 a 79 do mesmo diploma normativo. Em caso de violação de sigilo profissional por parte do médico, é possível imputar ao profissional o crime previsto no artigo 154 do Código Penal, cuja redação típica é "Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem".

Tem-se, pois, que o sigilo possui previsão em norma deontológica, cuja violação, por parte do médico, pode acarretar em crime, sendo que o dever de manutenção do sigilo, portanto, visa a proteger muito mais a pessoa do paciente do que o próprio médico em si, sobretudo devido ao fato de situar-se diante de relação de confiança em que há vulnerabilidade técnica do paciente frente aos assuntos médicos de modo geral.

Na realidade, tanto o médico quanto o paciente possuem as legítimas expectativas de que o que foi falado na consulta ficará circunscrito àquele âmbito privado. Todavia, como o direito ao sigilo médico não é absoluto e visa a tutelar os interesses do próprio paciente, nada impede que ele grave a consulta e depois a divulgue, sobretudo nos casos em que figura como vítima da prática de um delito naquele contexto.

Ressalte-se que crimes praticados em consultórios têm se tornado cada vez mais frequentes e como ocorrem, geralmente, com pouca ou nenhuma testemunha, "a violência, muitas vezes, somente é descoberta ou denunciada graças ao auxílio de gravações ambientais feitas sem autorização judicial prévia, pelas próprias vítimas ou por terceiros que têm dever de proteção em relação a elas" (LUZ, JOSÉ, SALOMI, 2022) [6].

Trata-se da situação atinente ao caso em exame. Isso porque, como foi a madrinha da paciente, que estava junto com a afilhada, que gravou a conversa, entende-se que a prova é lícita e que a gravação pode ser utilizada, muito embora situe-se diante de um local protegido pelo sigilo, v.g., consultório médico.

Ademais, o artigo 10-A, §1º, da Lei 9.296/96, incluído pela Lei 13.964/2019, que trata das interceptações telefônicas e gravações ambientais, traz que não há crime "realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida" se a captação ambiental é feita por um dos interlocutores.

Demais disso, antes mesmo da alteração da lei supramencionada pelo denominado pacote "anticrime", de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), "é válida a utilização de gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, como meio de prova no processo penal" (RE nº 583.937, relator ministro Cezar Peluso, j. 19/11/2009). Trata-se do tema 237 de repercussão geral.

Ou seja, regra geral, a gravação ambiental feita por um dos interlocutores da conversa sem o conhecimento do outro é tida como prova lícita em processo penal, no sentido de que tal fonte de prova não reflete, necessariamente, violação ao direito fundamental à intimidade e à privacidade.

Tal afirmação se torna ainda mais relevante nos casos em que há expectativa de manutenção do sigilo profissional, referente, por exemplo, a consultas entre médicos e pacientes, advogados e clientes, dentre outras hipóteses. Isso porque o sigilo é destinado ao paciente, tendo em vista a sua situação de vulnerabilidade técnica perante o profissional. Portanto, é plenamente possível a gravação da consulta pelo paciente, sobretudo na situação em que figura como vítima de crime, pois haveria um motivo legítimo para esta quebra.

Nesse sentido, partilhamos do entendimento de Ilana Martins Luz, Maria Jamile José e Maíra Salomi (2022), que expressam, com fundamento no princípio da paridade de armas, que a gravação ambiental deve "abarcar, também, as hipóteses de autodefesa, ou seja, em que há flagrante delito ou confissão de crime que vitime o partícipe da conversa ou seus interesses".

Nesta situação, inclusive, a gravação por parte da vítima constitui hipótese de legítima defesa probatória, a qual serve não só para legitimar a devida investigação criminal, mas para garantir a credibilidade de seu depoimento e afastar possível responsabilização criminal por denunciação caluniosa (ÁVILA; MARTINS; 2022, p. 998 [7]).

Consequentemente, se, em uma consulta, o profissional médico proferir falar racistas — ou praticar outros delitos que vitime o paciente — nada impede que este último grave a interação e a leve ao conhecimento das autoridades para que haja a devida investigação criminal.