É sabido e ressabido que os magistrados não estão obrigados a utilizar critérios matemáticos para a fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria penal (artigo 59 do CP).
No entanto, esses critérios existem e são amplamente utilizados. A escolha entre eles, entretanto, tem sido feita sem a necessária reflexão a respeito da proporcionalidade que deve existir no sistema penal considerado como um todo.
Sim, pois, não basta que determinada quantidade de incremento da pena-base aparente ser intrinsecamente proporcional para um certo caso específico. Para que o critério matemático seja válido e legítimo é necessário que se examine suas consequências quando aplicado amplamente para os diversos tipos penais.
Se desse exercício hipotético resultarem incrementos desproporcionais entre os crimes, então o critério também o é e, consequentemente, viola a garantia da individualização da pena.
Pois bem. Quanto aos critérios matemáticos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima" (AgRg no AREsp nº 1.799.289/DF, 5ª Turma, relator ministro João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021).
Ocorre que o segundo critério — 1/8 sobre a diferença entre as penas cominadas, em especial sua base de cálculo, independente da fração que venha a ser aplicada —, gera gravíssimas discrepâncias quando examinado sistematicamente entre os diversos tipos penais.
Isso ocorre por uma razão muito simples: a diferença entre as penas cominadas não varia de acordo com a gravidade dos crimes.
A variação dessa base de cálculo ocorre de forma aleatória, sem qualquer parâmetro lógico. Consequentemente, existem crimes de extrema gravidade com pequenas diferenças entre as penas cominadas, assim como crimes de menor ou média gravidade com diferenças alargadas.
Logo, a aplicação desse critério que utiliza a diferença entre as penas cominadas como base de cálculo muitas vezes leva a incrementos maiores para crimes mais leves e incrementos mais brandos para crimes mais graves.
A violação à proporcionalidade salta aos olhos quando examinados alguns exemplos concretos:
Utilizemos para fins didáticos o crime de denunciação caluniosa (penas de dois a oito anos) como parâmetro. A diferença entre as penas cominadas é de seis anos e o aumento de 1/8 sobre ela representa nove meses.
Já nos crimes de falsificação de produtos medicinais (penas de 10 a 15 anos) e de organização criminosa (penas de três a oito anos) — mais graves que a denunciação caluniosa — a diferença entre as penas é de apenas cinco anos. Consequentemente, a aplicação da fração de 1/8 sobre essa base de cálculo levaria ao incremento da pena-base em sete meses e 15 dias.
No caso dos crimes de estupro (pena de seis a dez anos) e de tráfico de pessoas (penas de quatro a oito anos) — também mais graves que a denunciação caluniosa —, a diferença é ainda menor: apenas quatro anos. E utilizando essa base de cálculo, a aplicação da fração de 1/8 resultaria o aumento de meros seis meses.
Ou seja, crimes mais graves com incrementos menores.
A falta de proporcionalidade sistêmica desse critério que utiliza a diferença entre as penas cominadas como base de cálculo também é constatada pela geração de incrementos idênticos para crimes de gravidades completamente diferentes.
Além do crime de denunciação caluniosa utilizado como parâmetro, os crimes de roubo e extorsão (penas de quatro a dez anos) e o crime de extorsão mediante sequestro seguida de morte (penas de 24 a 30 anos) possuem a mesmíssima diferença de seis anos entre as penas cominadas.
Ocorre que o primeiro é significativamente menos grave que os outros três e o último muito mais grave que todos os outros. Apesar da evidente variação de gravidade, todos teriam incremento igual de nove meses.
Por outro lado, a pena mínima cominada a cada crime varia de acordo com sua maior ou menor gravidade. Diante disso, o critério matemático que a utiliza como base de cálculo gera incrementos proporcionais entre os diversos tipos penais.
Vejamos os resultados utilizando esse critério com a fração de 1/6 para os mesmos crimes utilizados acima como exemplo:
1) Denunciação caluniosa (dois a oito anos): incremento de quatro
meses;
2) Organização criminosa (três a oito anos): incremento de seis meses;
3) Tráfico de pessoas (quatro a oito anos): incremento de oito meses;
4) Roubo e extorsão (quatro a dez anos): incremento de oito meses;
5) Estupro (seis a dez anos): incremento de doze meses;
6) Falsificação de medicamentos (10 a 15 anos): incremento de 20 meses;
7) Extorsão mediante sequestro seguida de morte (24 a 30 anos): 48 meses.
Como se percebe, utilizando a pena mínima como base de cálculo, os incrementos variam proporcionalmente de acordo com a gravidade dos crimes e, portanto, essa é a base de cálculo que deve ser utilizada em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
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