A nosso ver, a tese dos contribuintes sobre o julgado do RE 796.376-SC caiu por terra após o externado pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental na Reclamação 57.836-SP.
O tema se refere à polêmica imunidade de ITBI sobre a integralização de capital social com bens imóveis.
Em curso ministrado para a Fiscalização Tributária de Balneário Camboriú (SC) na semana retrasada, a gabaritada equipe da prefeitura local colocou em debate essa recente decisão do STF nos autos do agravo regimental na reclamação.
Seria um ponto final nas discussões havidas após o decidido no RE 796.376-SC? Após este julgado, os contribuintes passaram a defender a tese segundo a qual o STF só teria permitido a cobrança do ITBI sobre a "reserva de capital", isto é, sobre a parte do valor histórico do imóvel que não fosse incorporada ao capital social.
Mais uma tese daquelas que nós costumamos denominar de "mirabolantes".
Sempre dizíamos em nossos cursos: não é porque o RE 796.376-SC envolveu apenas uma questão contábil que o município está impedido de limitar a imunidade à parcela do imóvel que efetivamente foi incorporada ao capital social da empresa.
Mas os tributaristas defendiam o contrário: o RE em questão não analisou o valor real de mercado do imóvel e por isso não fundamenta a incidência do ITBI sobre a diferença verificada. Mais do que isso, a decisão impediria essa tributação.
Vi algumas decisões inferiores que chegaram ao ponto de dizer que a base de cálculo do ITBI não deveria nem ser questionada nesse caso de imunidade, visto que esta desoneração constitucional atinge o próprio elemento material do fato gerador do imposto e, assim, não teria sentido discutir o seu elemento quantitativo.
Nada mais equivocado e parcial ao interesse dos contribuintes! Aliás, sempre advoguei tese contrária. Pela semelhança das hipóteses, a exegese firmada no RE 796.376 deve ser aplicada igualmente quando a diferença de valores se der em razão do valor de mercado dos imóveis. Pra mim, uma solução lógica e racional, dada a similitude dos fatos.
Ora, para que possamos decidir se há ou não a imunidade, faz-se absolutamente necessário que primeiramente avaliemos a questão da base de cálculo, já que somente será abarcada pela desoneração a parcela que integrar o capital social. O excedente deverá ser tributado, por óbvio.
Foi exatamente dessa forma que o "guardião da Constituição" enxergou a situação.
Repare no trecho abaixo da decisão do STF:
"Em relação ao ponto, o órgão jurisdicional reclamado, em análise da aspecto fático da demanda, concluiu que 'embora a atribuição do valor de incorporação caiba aos sócios e conste do contrato social, a transferência de patrimônio que agregue bens e direitos e exceda o valor do acréscimo do capital social, não está acobertado pela regra da não incidência do ITBI do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal tendo em vista que cabe ao Fisco Municipal calcular o ITBI sobre o valor venal dos imóveis transmitidos, dentro da sua competência tributária.' (doc. 3, fl. 177)
Há, portanto, uma questão legal prévia e autônoma em relação a matéria objeto do precedente vinculante, que é a fixação da base de cálculo do ITBI, com base no artigo 38 do Código Tributário Nacional.
Nestes casos, quando em jogo a fixação da base de cálculo pelo valor venal de bem imóvel por ato administrativo do município, rejeitando-se a tributação com base no valor declarado pelo contribuinte, há evidente afastamento da matéria discutida em relação à imunidade específica fixada no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, pois a fixação da base de cálculo antecede logicamente a imunidade quanto ao tributo incidente, considerando sua limitação conforme a tese fixada.
Em termos finais, a decisão administrativa, cuja eficácia fora mantida pelo acórdão da apelação no mandado de segurança, aplicou em concreto a tese fixada no Tema 796 da Repercussão Geral, pois limitou a tributação pelo ITBI ao valor integralizado no capital social de pessoa jurídica, lançando o tributo somente sobre a parcela sobejante. E a fixação desta parcela sobejante é que origina e limita a análise da legalidade do lançamento".
Nada mais cristalino!
Após essa decisão, os municípios devem firmar o entendimento no sentido da incidência do ITBI sobre a parcela que exceder o valor do imóvel integralizado ao capital social da empresa. Quer dizer: incidirá ITBI sobre a diferença verificada entre o valor real de mercado do imóvel e o valor histórico do bem (aquele constante da declaração do Imposto de Renda).
É o que podemos extrair do julgado do STF no Agravo Regimental na Reclamação 57.836-SP.
Parabéns aos fiscais tributários de Balneário Camboriú pela sagacidade demonstrada ao apresentarem no curso essa importantíssima decisão para a arrecadação do ITBI.
o artigo 487 do CC determina que "É licito as partes fixar o preço em função de índice ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetivo determinante."
O que a norma determina é, as partes tem o direito de na compra fixar o parâmetro da compra para o registro do bem e não ao Munícipio que aceitou a avaliação pretérita e recebeu o ITBI e em tempos depois quer receber novamente o ITBI com outra avaliação do mesmo bem que não teve nem compra e nem venda.
Ora se no passado quando da compra e venda o Município aceito a avaliação e recebeu o ITBI. Procura interpretar diferente do conceito de compra e venda e cobra no futuro atualização do bem incorporado pelo sócio ao patrimônio social de sociedade (não é compra ou venda)
O artigo 110 do CTN é claro- A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar ...
Assim sendo, O pagamento em duplicidade do tributo é o enriquecimento sem causa do Estado e, consequentemente, o empobrecimento de uma família por ter feito a sua declaração em separada e com o tributo devidamente pago tem que pagar novamente.
A cobrança do tributo novamente com a avaliação é o chamado enriquecimento sem causa que é vedado pela norma pátria e a jurisprudência dominante dos tribunais!!
O segurança legal está indo para um caminho tortuoso.
Nitidamente, trata-se de artigo totalmente voltado para arrecadação e contaminado pelo ativismo judicial do STF. Em pese o entendimento da nota escrita, vale ressaltar que o texto Constitucional determina o contrário do que fora defendido, de vez que o seu ART 156, Caput, inciso II c/c parágrafo 2o, inciso I, estipula que:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
…
II: transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
Parágrafo 2o: O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.;”
Resta claro, portanto, que o texto previsto na Carta Magna determina a imunidade para a cobrança do ITBI ao dizer que “… não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital…” e, para haver a cobrança do ITBI é imprescindível a ocorrência do fato gerador que está contido na ressalva do mesmo artigo: “… salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
Portanto, sou a favor da cobrança do ITBI ou de qualquer outro tributo, desde que haja previsão legal/constitucional para tanto.
Achei excelente o comentário do nobre colega, Dr. Glauco Manoel de Lima Barbosa.
E como o Coelga bem ressaltou: "o Município querer receber novamente o ITBI com outra avaliação do mesmo bem que não teve compra e venda."
De fato não existe previsão constitucional e nem no CTN para se tributar novamente o ITBI, sem sequer ter havido a compra e venda do imóvel.
Att.: Bartira Paes - Advogada
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