Da noite para o dia, a Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho ficou ultrapassada. Com a aprovação da Lei 12.551/11, que equipara a subordinação por telefone ou via internet à subordinação presencial, a súmula que afirma que celulares ou pagers não caracterizam sobreaviso terá de ser modificada. Segundo entrevista publicada pelo jornal Valor Econômico com o presidente do TST, o ministro João Oreste Dalazen, será.
A lei sancionada pela presidente Dilma Rousseff no meio de dezembro diz que "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Com a possível anulação da súmula, o uso de celulares corporativos, computadores ou tablets poderá passar a contar como sobreaviso.
Até que seja feita a mudança anunciada por Dalazen, a súmula, que deveria “servir de farol”, segundo o diretor de Assuntos Legislativos da Associação Nacional de Magistrados do Trabalho (Anamatra), o juiz Germano Silveira de Siqueira, será, provavelmente, deixada de lado em prol da lei.
O problema, porém, é que no cabo-de-guerra entre Consolidação das Leis do Trabalho e súmula, decisões em processos semelhantes poderão apontar para sentidos diametralmente opostos, até que a mudança da Súmula 428 seja feita. “Todos têm liberdade para entender e aplicar a súmula diante da nova realidade normativa. Os próprios magistrados podem recontextualizá-la à luz da nova lei”, diz Siqueira.
Atualmente, a Súmula 428 tem a seguine redação: "O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. "
À consciente opinião do Sr. IGOR peço permissão para acrescentar: a nova lei tem norma mais ampla que o entendimento da Súmula, pois não se limita a definir efeitos do uso de aparelhos de comunicação eletrônica na configuração do regime de sobreaviso (e em consequência, da incidência de adicional de trabalho em Horas Extraordinárias). A lei visa caracterizar um tipo de subordinação e seu exercício, através de meios de comunicação, aplicando-se portanto às novas tecnologias(GPS e Internet, por exemplo), inclusive não mencionadas na Súmula. O entendimento desta, como bem disse o comentarista anterior, é que deve se adequar à nova lei, pois não é, em absoluto, incompatível com ela. Essa adequação não precisa aguardar nova manifestação do TST, devendo estar nas rotineira decisões dos juízes e na obediência direta pelos empregadores. Se estes não inventarem antinomia inexistente, não terão "problemas trabalhistas".
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