Regras de sujeição e de não sujeição à RJ, natureza jurídica e retroatividade: REsp 2.178.558

Em setembro do ano passado, em decisão até então inédita no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a 3ª Turma, ao julgar o REsp 2.178.558, firmou entendimento no sentido de que os créditos decorrentes de operação barter não se submetem aos efeitos da recuperação judicial, por aplicação do disposto no artigo 11 da Lei 8.929/1994, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 14.112/2020. No mesmo julgamento, assentou-se, ainda, que, para fins de sujeição, seria irrelevante a eventual conversão da execução para entrega de coisa em execução por quantia certa, bem como que a alteração legislativa poderia ser aplicada a contratos firmados antes do início de sua vigência.

Já tivemos a oportunidade de tratar, aqui mesmo na revista eletrônica Consultor Jurídico, do progressivo esvaziamento que o sistema da recuperação judicial vem sofrendo desde a edição da Lei 11.101/2005, por meio de sucessivas reformas que ampliaram, de modo significativo, o rol de créditos excluídos de seus efeitos. A intenção do presente texto, contudo, não é retomar essa crítica de forma direta, mas chamar a atenção para uma outra questão, que emerge com especial nitidez a partir da leitura do acórdão proferido no referido recurso especial: a natureza jurídica das regras de sujeição e de não sujeição aos efeitos da recuperação judicial e a impossibilidade de sua aplicação retroativa.

Abordagem tradicional do problema da sujeição

Por mais que o tema da sujeição domine boa parte do cotidiano dos processos recuperacionais, com intensa litigiosidade a respeito, parece ainda haver uma espécie de neblina conceitual que impede o enfrentamento adequado da questão em seu ponto de partida. Em geral, a literatura especializada aborda o assunto a partir de seus efeitos: os créditos sujeitos à recuperação judicial serão novados com a concessão do benefício, nos termos do artigo 59 da Lei 11.101/2005; os créditos não sujeitos, por sua vez, não o serão. A partir daí, o olhar se volta quase automaticamente para a regra geral da sujeição — créditos constituídos até a data do pedido — e para as inúmeras exceções previstas em lei.

Essa abordagem, embora funcional, acaba por inverter a lógica do problema. Discute-se exaustivamente quais créditos estão sujeitos ou não, mas raramente se enfrenta, de modo explícito, o que é, juridicamente, uma regra de sujeição, e qual é a sua natureza normativa.

Sujeição e não sujeição como atributo do regime jurídico do crédito

Em texto anterior, dedicado à exclusão dos créditos das cooperativas, procuramos demonstrar que, até a alteração promovida pela Lei 14.112/2020 — com a inserção do § 13 ao artigo 6º da Lei 11.101/2005 —, o sistema brasileiro de não sujeição sempre operou como um mecanismo adicional de privilégio. A exclusão dos efeitos da recuperação judicial não surgia isoladamente, mas se somava a um conjunto de benefícios que o ordenamento jurídico já atribuía a determinados créditos. Sob esse ângulo, a não sujeição sempre foi tratada como um atributo do próprio crédito, integrante do seu regime jurídico [1].

É justamente esse ponto que parece ter sido desconsiderado no julgamento do REsp 2.178.558. Ao admitir a aplicação da nova redação do artigo 11 da Lei 8.929/1994 a contratos celebrados antes do início da vigência da Lei 14.112/2020, a 3ª Turma do STJ partiu da premissa de que se estaria diante de alteração de natureza meramente processual, atraindo, assim, a regra da aplicação imediata da lei nova, nos termos do artigo 14 do Código de Processo Civil e do artigo 5º [2] da própria Lei 14.112/2020.

A questão que se impõe, contudo, é saber se regras de sujeição e de não sujeição podem, de fato, ser reduzidas a simples normas processuais. O que, de certa forma, comprova o que se disse acima: nós sabemos que os créditos não sujeitos são aqueles que não sofrem os efeitos novação por ocasião da concessão da recuperação judicial, assim como sabemos, com relativa clareza, quais são os créditos que gozam desse atributo. Fora isso, predomina a penumbra.

Natureza jurídica das regras de sujeição: mais do que processo

É evidente que a recuperação judicial se desenvolve por meio de um processo, submetido a procedimento especial. Mas reduzi-la a isso é uma simplificação excessiva. Como observa Waldo Fazzio Júnior [3] ao tratar da falência — raciocínio que se aplica, sem maiores dificuldades, à recuperação judicial —, não se está diante de um instituto puramente material, mas tampouco de um mero instrumento processual. Trata-se de uma construção jurídica complexa, na qual elementos materiais e processuais coexistem de forma indissociável.

As regras de sujeição inserem-se exatamente nesse ponto de interseção [4], mas com claro predomínio material. Quando o ordenamento jurídico define que determinado crédito se submete à recuperação judicial, o que se está afirmando, em última análise, é que esse crédito poderá ser extinto por meio da novação decorrente da concessão do benefício. Não se trata, portanto, apenas de disciplinar a forma de cobrança ou de execução do crédito, mas de definir as próprias condições de sua extinção.

E nem se diga que a novação já é algo previsto no Código Civil e que, portanto, não haveria mudança em regime jurídico, pois todos sabemos que a que ocorre no ambiente recuperacional é diferente daquela prevista na legislação ordinária, daí o termo “novação sui generis”. Ou seja, se uma alteração legislativa tornar um crédito, até então não sujeito, sujeito aos efeitos da recuperação judicial, estará, sim, alterando a sistemática a respeito da novação que era vigente no momento da constituição da relação obrigacional. Além disso, referida alteração coloca o credor em uma posição de submissão menos favorecida do que a ocupada até então – algo não sopesado no momento da celebração da avença. Não é apenas processual, portanto, a mudança.

Se ocorrer o inverso, ou seja, uma alteração legislativa que passe a tomar um determinado crédito como não sujeito, algo similar acontece. Cria-se um privilégio que inexistia em relação àquele crédito, colocando o credor em uma posição mais favorável do que a anteriormente ocupada – algo não sopesado no momento da celebração da avença. Ademais, também ocorrerá mudança no regime de novação, já que, até a sua modificação, referido crédito poderia ser novado tanto nos termos do Código Civil como na forma “sui generis” prevista na Lei 11.101/2005. Novamente, não se trata tão somente de uma alteração na sistemática processual.

Portanto, falar em sujeição, ou em não sujeição, é falar, também, sobre o destino jurídico da obrigação e sobre eventuais privilégios gozados pelo crédito nela contido. É por isso que tais regras integram o regime jurídico da obrigação e do respectivo crédito e que não podem ser tratadas como simples normas instrumentais do processo recuperacional.

Retroatividade, ato jurídico perfeito e regime jurídico do crédito

Essa constatação é particularmente relevante quando se observa que o crédito não existe de forma isolada, mas como elemento de um vínculo obrigacional constituído a partir de um negócio jurídico celebrado sob determinado regime normativo – regime este levado em consideração para definição das bases econômicas do negócio. No momento da celebração do contrato, as partes levam em consideração, entre diversos fatores, se o crédito que vai ser constituído estará ou não sujeito aos efeitos de uma eventual recuperação judicial futura. Essa é parte da “regra do jogo”.

No caso examinado pelo STJ, à época da celebração do contrato, a legislação vigente previa que o crédito decorrente da operação barter estaria sujeito à recuperação judicial. Alterar posteriormente esse regime, aplicando a nova disciplina a contratos já celebrados, significa retroagir os efeitos da lei nova para alcançar relações jurídicas perfeitas e acabadas, modificando substancialmente o regime jurídico obrigacional. Não se trata, portanto, de simples regulação de efeitos processuais futuros, mas de verdadeira alteração material das condições de extinção da obrigação e de seus privilégios, incompatível com a proteção constitucional ao ato jurídico perfeito.

A confusão conceitual torna-se ainda mais evidente quando o acórdão do REsp 2.178.558 invoca precedente da própria 3ª Turma relativo ao marco temporal para a exigência de regularidade fiscal como condição para a concessão da recuperação judicial, como se tal requisito tivesse a mesma natureza jurídica das regras de sujeição. A exigência de regularidade fiscal diz respeito a condição para concessão do benefício, inserida no plano procedimental do processo recuperacional. As regras de sujeição e de não sujeição, como visto, definem os aspectos envolvendo novação e privilégios do crédito. Equiparar essas categorias revela o erro sobre o qual estamos nos referindo desde o início do texto.

Consequências do entendimento adotado no REsp 2.178.558

Tomando por base os fundamentos dispostos no acórdão, não fosse a previsão do § 1º, do artigo 5º, da Lei 14.112/2020, a alteração poderia colher, inclusive, processos em trâmite. Ou seja, levados os fundamentos às últimas consequências se, no futuro a Lei 11.101/2005 vier a ser alterada novamente, de modo a deixar de sujeitar créditos constituídos até um ano antes do pedido – ou passar a sujeitar créditos constituídos até um ano depois –, por exemplo, salvo previsão expressa na nova lei em sentido contrário, seria possível aplicar tal alteração aos processos em curso, afinal é uma simples regra processual. Trata-se de raciocínio que compromete seriamente a segurança jurídica e esvazia a própria noção de regime jurídico do crédito.

Para quem ainda tem dúvidas a respeito da possibilidade ou não de retroatividade a contratos firmados antes de eventual alteração em uma regra de sujeição, pense na seguinte hipótese, que é, do ponto de vista material, exatamente a mesma situação da decidida no acórdão: um empresário toma um empréstimo dando um bem em garantia fiduciária à instituição financeira. Dias depois, é publicada uma nova lei em que se prevê que créditos garantidos por alienação fiduciária são submetidos à recuperação judicial, como qualquer outro crédito sem garantia, e que a nova regra se aplica aos processos que vierem a ser ajuizados a partir de então. No dia seguinte, o devedor pede recuperação judicial. E aí? Note que a alteração tem a ver com a estrutura do crédito e nada tem a ver com o regime de garantia.

O exemplo pode parecer tolo, especialmente em um país que reduziu o quanto pôde o espectro de ação dos processos recuperacionais, mas, apesar de ingênuo, serve para ajudar a demonstrar o quão equivocado é o entendimento no qual alteração nas regras de sujeição ou de não sujeição podem colher contratos constituídos antes do início de sua vigência.

Em conclusão

Não basta que saibamos que os créditos sujeitos serão novados, nos termos do artigo 59 da Lei 11.101/2005, caso a recuperação judicial seja concedida, enquanto os créditos a ela não sujeitos não serão extintos e continuarão exigíveis nos termos de seus títulos originários. Da mesa forma, não basta, também, que fiquemos discutindo a semântica de cada uma das previsões a respeito da não sujeição, numa discussão, por vezes, interminável a respeito da sujeição ou não de um crédito. É preciso que nós, para além disso, iniciemos pelo princípio: o que é uma regra de sujeição e de não sujeição? Do que ela trata? Qual a sua natureza?

Em nossa visão, tais regras não se limitam a meras regras processuais. Elas participam da conformação material da relação obrigacional, na medida em que definem se a obrigação poderá ou não ser extinta por meio da novação “sui generis” prevista no artigo 59 da Lei 11.101/2005, além de conferirem ou não privilégio adicional a determinados créditos. Por essa razão, alterações legislativas a respeito do tema não podem ser aplicadas a contratos celebrados antes do início de sua vigência, sob pena de retroatividade indevida.

Ao tratar a modificação promovida pela Lei 14.112/2020 como simples norma processual, a 3ª Turma do STJ incorreu em equívoco de enquadramento jurídico que merece reflexão crítica mais aprofundada, sob pena de se naturalizar a aplicação retroativa de regras que alteram, de forma substancial, o regime jurídico dos créditos no sistema recuperacional brasileiro.

[1] Daí a absurda situação criada pela inclusão do § 13, ao artigo 6º, da Lei 11.101/2005, pela Lei 14.112/2020, pois criou-se, por meio dela, uma hipótese de não sujeição aos efeitos da recuperação judicial baseada em condições pessoais do credor.

[2] “Art. 5º Observado o disposto no art. 14 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) , esta Lei aplica-se de imediato aos processos pendentes.
§1º Os dispositivos constantes dos incisos seguintes somente serão aplicáveis às falências decretadas, inclusive as decorrentes de convolação, e aos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial ajuizados após o início da vigência desta Lei:
I – a proposição do plano de recuperação judicial pelos credores, conforme disposto no art. 56 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ;
II – as alterações sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial e sobre a ordem de classificação de créditos na falência, previstas, respectivamente, nos arts. 49 , 83 e 84 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ;
III – as disposições previstas no caput do art. 82-A da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ;
IV – as disposições previstas no inciso V do caput do art. 158 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 .”

[3] “Realmente, uma identificação pontual da falência, entre esses extremos, é tarefa inglória. Não se trata, singelamente, de uma figura de direito material, mas também não se reduz a mero processo, na medida em que implica a coexistência de diversos institutos jurídicos. É impossível limitar sua dimensão, seja para privilegiar as condições do estado fático da insolvência, seja para relegá-la ao seu aspecto instrumental, sem dúvida predominante, mas não exclusivo. A conciliação dos dois extremos aproxima-se mais da realidade jurídica da falência, porque a conjuntura patrimonial anômala do empresário só se transforma nesse estado em virtude de um provimento judiciário, que assoma no mundo jurídico por meio de um processo.” (FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 637).

[4] E não apenas elas. Um outro contundente exemplo é o plano de recuperação judicial. Em texto publicado aqui na ConJur, de autoria de Manoel de Queiroz Pereira Calças e de Maria Rita Rebello Pinho Dias, fica clara essa imbricação, quando os autores discorrem sobre a natureza do plano de recuperação judicial alternativo, abordando umas série de questões de direito material.