A jurisdição no centro de tudo: um equívoco metodológico?

É inegável: o processo recebeu tratamento desqualificado pela doutrina nacional. Salvo raríssimas exceções, a doutrina processual brasileira abandonou a concepção histórica do processo como direito fundamental e jamais avaliou, com a devida profundidade, os riscos inerentes ao modelo que coloca a jurisdição no centro de tudo — inclusive do próprio processo.

Não por acaso, inexiste entre nós um debate consistente sobre as consequências do (hiper)publicismo processual e do protagonismo judicial na relação processual.

Há muito, os processualistas passaram a tratar processo e jurisdição como sinônimos, produzindo uma polissemia conceitual que mais confunde do que esclarece. Essa assimilação não é casual. Ela decorre, em grande medida, da recepção acrítica da concepção do processo como instrumento da jurisdição, desenvolvida a partir de Oskar von Bülow e Franz Klein.

Nesse percurso, Cândido Rangel Dinamarco consolidou, entre nós, o instrumentalismo processual. Sua obra A Instrumentalidade do Processo [1], a pretexto de tratar do processo, dedica-se centralmente à jurisdição, como reconhecido, inclusive, por seus próprios seguidores [2].

Tornou-se natural, no discurso doutrinário — com reflexos diretos na prática jurisdicional —, tratar problemas da jurisdição como se fossem problemas do processo. Fala-se, com frequência, em “tutela processual”, “finalidade do processo”, “escopos do processo” ou “efetividade”, sempre vinculados à atividade jurisdicional.

Essa confusão produziu o progressivo sufocamento do processo pelo publicismo processual, herdeiro do processualismo científico alemão e de sua recepção italiana, que marcou profundamente a formação da doutrina brasileira.

Repise-se: a confusão entre processo e jurisdição é generalizada. Talvez por isso, uma das perguntas mais difíceis a um processualista contemporâneo seja justamente esta: diferencie processo de jurisdição. Instrumentalistas, cooperativistas e flexibilizadores dificilmente conseguem fazê-lo a partir das premissas que hoje operam.

A mistura teórica entre processo e jurisdição, contudo, é apenas a superfície do problema. O processo passou a ser progressivamente contaminado por uma visão axiológica de uma jurisdição “ativa”, orientada à realização de uma ideia abstrata de justiça, mesmo antes da Constituição de 1988.

Nesse contexto, desenvolve-se a teorização do “processo justo”, influenciada pelo giusto processo italiano [3] e fortalecida, no Brasil, pela tese do formalismo valorativo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira [4].

Esse movimento — voltado essencialmente a um processo de resultados — recebe novo impulso com a constitucionalização do direito, o neoconstitucionalismo e a ênfase quase exclusiva na dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Consolida-se, assim, uma cultura jurídica fundada no empoderamento judicial, que culmina na construção do chamado “modelo cooperativo”.

A confusão entre jurisdição (poder) e processo (limite), porém, possui raízes mais profundas. Ela remonta ao publicismo processual alemão e italiano, que concebia o processo como instrumento do Estado para a realização de seus interesses, variáveis no tempo e no espaço [5].

Nesse modelo, aposta-se no juiz — sempre idealizado — como agente central da justiça, utilizando-se o processo como ferramenta para a concretização dessa missão.

A ÖZPO austríaca de Franz Klein [6], de 1875, representa um marco dessa virada. O código rompeu com o privatismo processual, no qual o processo era “coisa das partes” [7], e instituiu uma lógica estatal de condução do procedimento, fundada na pacificação social como interesse público.

‘Posso porque decido’

A principal estratégia do instrumentalismo consiste na ampliação dos poderes judiciais, especialmente por meio da direção formal e material do procedimento. Todo o desenvolvimento teórico passa a ser orientado por uma perspectiva estatal, voltada à maximização da eficiência da decisão.

O processo transforma-se, assim, em “coisa do Estado”. O publicismo constitui a matriz do instrumentalismo, da cooperação e da flexibilização processual.

É certo que, em alguma medida, o publicismo representou avanço civilizatório, ao organizar o procedimento e estabelecer garantias formais. Contudo, seu desenvolvimento doutrinário foi marcado pelo agigantamento dos poderes estatais sob a perspectiva ex parte principis [8], com o consequente esvaziamento do conteúdo normativo do processo.

Por isso, não é exagero afirmar que se gestou, nesse ambiente, “uma teoria do processo sem processo” [9]. O processo foi reduzido a instrumento, perdendo sua vocação histórica de limite ao poder, em perspectiva ex parte populi.

Jurisdição e processo passaram a ser analisados sob a mesma ótica, sempre a partir dos “olhos do juiz”, confundindo-se função, fundamento e limites.

Ao deslocar o processo de sua função originária — conter o poder — para transformá-lo em instrumento da jurisdição, a doutrina brasileira produziu um modelo no qual o juiz ocupa o centro do procedimento, da prova, da narrativa e, não raras vezes, do próprio sentido do direito e da democracia.

Sob o discurso sedutor da justiça, da cooperação e da eficiência, consolidou-se uma estrutura que relativiza garantias, enfraquece limites e normaliza a expansão do poder decisório.

O impacto desse percurso não é apenas teórico. Ele incide diretamente sobre as partes, sobre a previsibilidade do sistema e sobre a legitimidade da jurisdição. Quando o processo deixa de funcionar como espaço normativamente estruturado de contenção do poder e passa a operar como instrumento de realização de fins, o risco deixa de ser excepcional: torna-se estrutural.

Talvez, por isso, a pergunta não seja retórica. Ao colocar a jurisdição no centro de tudo, ao subordinar o processo à vontade de “fazer justiça” e ao naturalizar o protagonismo judicial como virtude, a doutrina abandonou sua função crítica.

Criou, conscientemente ou não, um modelo que tende a se autonomizar, a legitimar-se por si mesmo (“posso porque decido”) e a escapar de controles. Um modelo alimentado por boas intenções, protegido por discursos morais e mantido pela ausência de autocrítica.

Em outros termos: ao longo de décadas, a doutrina gestou e desenvolveu um monstro.

[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, passim. Repetida como premissa em todas as obras individuais ou coletivas de Dinamarco, das quais pode-se listar: CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pelegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do processo, 16.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2000, pp. 41-42. DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil, vol. I, 4.ed., São Paulo : Malheiros Editores, pp. 125-145. DINAMARCO, Cândido Rangel. LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho, Teoria geral do novo processo civil, 3.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2018, pp. 20-22.

[2] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz, 5.ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 12-20. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o Processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2009, pp. 17 e 18. Com mais clareza ainda, NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de direito processual civil – volume único, 8.ed. Salvador : Editoria JusPodivm, 2016, pp. 21-22.

[3] Especialmente pela produção de Luigi Paolo Comoglio: COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie constituzionali e “giusto processo” (modelli a confronto), in: Revista de Processo, vol. 90/1998, pp. 95-150. COMOGLIO, Luigi Paolo. Il “giusto processo” civile nella dimensione comparatística, in: Revista de Processo, vol. 108/2002, pp. 133-183. COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie minime del “giusto processo” civile negli ordinamenti ispano-latinoamericani, in: Revista de Processo, vol. 112/2003, pp. 159-176. COMOGLIO, Luigi Paolo. Il “giusto processo” civile in Italia e in Europa, in: Revista de Processo, vol. 116/2004, pp. 97-158.

[4] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, 4.ed., São Paulo : Editora Saraiva, 2010, passim.

[5] Recomenda-se o aprofundamento sobre este assunto a todos através de obras paradigmáticas a partir da perspectiva crítica ora adotada: RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Uma teoria do processo sem processo? A formação da “teoria geral do processo” sob a ótica do garantismo processual, Belo Horizonte : Casa do Direito, 2021, passim. PEREIRA, Mateus Costa. Introdução ao estudo do processo: fundamentos ao garantismo processual brasileiro, Belo Horizonte : Casa do Direito, 2020, pp. 52-98. CARVALHO, Luciana Benassi Gomes, Medidas Executivas Atípicas: uma leitura constitucional a partir do debate entre publicistas e garantistas, Belo Horizonte : Casa do Direito, 2021, pp. 28-40. Indispensável a consulta, ainda, de outros dois estudos: CIPRIANI, Franco. En el centenario del reglamento de Klein – El proceso civil entre libertad y autoridad. Bari, Itália, 1995. Disponível aqui e LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise, Belo Horizonte : Mandamentos, 2008.

[6] A crítica ora realizada em nada afasta a grande realização política de Klein e tampouco sua genialidade em formar um sistema de resolução de conflitos eficiente para dar respostas aos conflitos existentes na sociedade. Não há dúvida de que, em grande medida, os sistemas de resolução de conflito de todo ocidente sofreram grande inspiração na ÖZPO austríaca, motivo pelo qual, em termos históricos, ela possui uma enorme dimensão de conquista civilizatória, malgrados os problemas que ora se examinam, os quais são expostos com o intuito de esclarecer o leitor e possibilitar o aperfeiçoamento do sistema brasileiro.

[7] A alegoria do processo como “coisa das partes”, que exige um “juiz convidado de pedra” é bastante comum na doutrina processual como forma de crítica ao privatismo processual. Neste sentido, MOREIRA, José Carlos Barbosa. O processo civil contemporâneo: um enfoque comparativo, in Revista Forense, vol. 370, separata, pp. 53-63. MOREIRA, José Carlos Barbosa. El neoprivatismo em el proceso civil, in Proceso civil e ideologia, coordenador Juan Montero Aroca, Valencia : Tirant lo blanch, 2006, p. 200-215.

[8] RAMOS, Glauco Gumerato. O deslegitimante ativismo judicial do juiz constitucional, in Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), ano 22, n. 88, out./dez. 2014, pp. 251-254.

[9] RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Uma teoria do processo sem processo? A formação da “teoria geral do processo” sob a ótica do garantismo processual, Belo Horizonte : Casa do Direito, 2021, pp. 132-164.