A sustentação oral como garantia da advocacia: caixão e vela preta

A advocacia forense sempre se notabilizou pela expressão oral do advogado na defesa de seu cliente.

Ter voz perante juízes, para o advogado de tribunais, é algo intrínseco ao seu métier. É, aliás, mais que isso: a expressão oral é a própria moldura da advocacia exercida nos tribunais.

A interação oral entre advogados (ou melhor, as partes por estes representadas) e o órgão jurisdicional historicamente foi prestigiada nos julgamentos, especialmente porque a ‘fala’, em juízo, pode impactar a formação da convicção de um modo inatingível pela expressão escrita: a manifestação oral tende a ser mais fluida, mas reduzida, mas direta, vem acompanhada de outros aspectos sensoriais que não existem na expressão escrita. É por essas razões que o processo judicial tradicionalmente reservou um lugar de relevo à manifestação verbal de partes e de seus advogados.

Dito isso, é com imensa tristeza, acompanhada de elevada dose de indignação, que teremos de conviver com a extinção da garantia do advogado de falar aos julgadores quando do julgamento recursal.

Sim, é isso que está a ocorrer. Pior, já ocorreu. A sustentação oral, devidamente entendida como prerrogativa do advogado de falar, e certificar-se de ser ouvido, morreu.

E a responsável pela morte dessa outrora elementar prerrogativa do advogado em grau recursal tem nome e número de identificação: a Resolução 591/2024 do CNJ. É por intermédio desse mal-aventurado regramento que os julgamentos recursais são, hoje, em regra eletrônicos, assim definidos no parágrafo único do artigo 1º da resolução: “entende-se por sessão de julgamento eletrônico aquela ocorrida em ambiente virtual de forma assíncrona.”

No julgamento eletrônico, diz a resolução (artigo 9º), poderá haver sustentação oral, porém encaminhada por meio eletrônico (arquivo de áudio ou vídeo remetido ao sistema de processamento eletrônico do tribunal até 48 horas antes de iniciado o julgamento virtual).

A expressão “de forma assíncrona” do parágrafo único do artigo 1º da resolução causa arrepio às mais essenciais prerrogativas da advocacia atuante em tribunais: a voz historicamente garantida aos advogados nas cortes apenas era verdadeiramente uma garantia porque o advogado podia falar aos juízes com, sublinhe-se, a segurança de ser ouvido de maneira síncrona, ou seja, ter sua voz acompanhada de oitiva em tempo real, sem intermediários, óbices ou reduções.

A contrario sensu, não existindo sincronismo entre sustentação oral e oitiva jurisdicional, não há a menor garantia de escuta do advogado pelo juiz. Logo, sequer se pode cogitar de realmente existir sustentação oral nessa exótica situação em que previamente se grava uma fala sem a menor segurança de sua oitiva.

Risco de sustentações orais destinadas ao limbo

Não há, aqui, espaço para inocência, nem para ingenuidade: em larga escala, ocorrerá com muitas das sustentações orais veiculadas por áudio ou vídeo o que já acontece com os memoriais escritos remetidos por e-mail: destinação ao limbo.

Sincronia entre voz e escuta assegura a comunicação efetiva entre advogados (e, consequentemente, jurisdicionados por estes representados) e órgão jurisdicional. Já a assincronia entre fala e escuta, ficando aquela registrada em áudio ou vídeo acostados autos, e esta última (a escuta) relegada ao plano da eventualidade e da boa vontade do suposto ouvinte, simplesmente não é comunicação e passa à condição de obra de ficção.

Essa estranha situação, de se remeter aos julgadores um arquivo audiovisual como sustentação oral fosse algo que já era realidade no STJ e nos tribunais regionais federais, passou a ser corrente também nos tribunais estaduais, os quais, após os seis meses de suspensão da aplicação da Resolução 591 do CNJ, largamente adotaram a regra do julgamento virtual sem sustentação oral contemporânea (síncrona) ao julgamento.

Que não nos queriam ouvir, já sabíamos, e o notávamos nos semblantes indispostos que nos circundavam quando subíamos às tribunas das cortes Brasil afora. Tinham de nos ouvir, porém, porque a garantia à sustentação de nossos recursos era exatamente isso: uma garantia intocável da advocacia, que se exercia sem regras restritivas (como, aliás, deve dar-se com prerrogativas).

E justamente do fato de ser garantia é que extraíamos a força da sustentação oral, que era, antes da malsinada regra das gravações, uma potestade de exercício pleno pelos advogados e advogadas.

Advocacia perde direito de ser ouvida em recursos

Não mais será assim. A advocacia (e, portanto, o cidadão) perdeu completamente o direito de ser efetivamente ouvida nos julgamentos recursais. E a perda desse direito é evidenciada por duas passagens da Resolução 591/2024 do CNJ: a realização do julgamento eletrônico será definida pelo relator (artigo 2º), e as exceções ao julgamento eletrônico serão definidas pelos regimentos internos dos tribunais.

Trocando em miúdos, o advogado fará sustentação oral real, à vera, ao vivo no ato do julgamento, se e quando o relator quiser.

O direito de sustentar oralmente razões recursais perante juízes simplesmente desceu da condição de garantia e se tornou um pleito, um desejo, uma postulação que, como intuitivamente sabemos, serão via de regra indeferidos. É assim que será, não nos iludamos.

Penso que nem devamos mais chamar essa remessa de arquivo audiovisual de sustentação oral. É um nome que não identifica corretamente o que se quer denominar: sustentação oral assíncrona remetida por arquivo eletrônico deixa de ser sustentação oral e passa a ser apenas juntada de documento, como se prevê no artigo 422 do CPC (“Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie”).

A sustentação oral clássica, efetiva, sem ser reduzida à condição de juntada de documento audiovisual, era uma das faces mais visíveis da garantia do contraditório e da ampla defesa no âmbito recursal.

Fala ao vivo teria impacto no convencimento do juiz

Em uma rotina forense, hoje tomada pela distância e pelo desapego ao contato imediato entre Justiça e cidadãos e seus advogados, a fala ao vivo, presencial ou ainda telepresencialmente, tem o poder de impactar o convencimento do juiz, iluminando lados da causa porventura ignorados, ou estimulando a dúvida em quem tinha uma certeza um tanto frágil. Contraditório é nada além senão o legítimo direito de influência na construção do convencimento, e a sustentação oral efetiva é parte nuclear desse direito de falar e de ser ouvido.

E há mais a dizer: lembremo-nos do drama da falta de publicidade.

Sim, a garantia da publicidade processual fica arranhada, à medida que se perde totalmente o controle da oitiva do que irá ser dito pelo advogado nessa esquisita “sustentação oral gravada”, que nada é senão documento audiovisual que será encartado aos autos, perdendo completamente sua essência. De fato, de que forma saberemos como, quando e quem ouviu, e se ouviu, ou viu, o documento audiovisual apresentado aos autos como sustentação oral fosse?

A resposta é perturbadora: jamais saberemos. O advogado não saberá, muito menos o jurisdicionado.

E, assim, a garantia constitucional da publicidade se vê tristemente obviada, impedindo que se exerça o adequado controle público sobre se será, ou não, ouvido o pronunciamento do advogado em defesa de seu cliente.

Princípio da imediação sofre consequências

E vai embora, de arrasto, também o princípio da imediação.

A imediação é outro valor lesionado por esse modelo de sustentação oral que, em realidade, não é sustentação oral coisa alguma.

Tem-se por imediação uma das consequências diretas, e mais relevantes, da oralidade no direito processual civil: é por seu intermédio que a relação entre órgão jurisdicional e partes se dá de maneira direta, sem intermediários. As provas orais colhidas em audiência são uma das mostras mais pungentes da imediação no procedimento judicial de 1º grau.

Em grau recursal, a sustentação oral é a única possibilidade concreta legalmente conferida às partes e aos seus advogados de falar em Juízo, vale dizer, se fazer ouvir sem intermediários e, sobretudo, com a certeza de ser escutado pelo órgão jurisdicional, irrestritamente. Em um modelo processual marcado pela comunicação escrita, naturalmente mais distante, a imediação, caracterizada pelo relacionamento oral entre partes (rectius, seus advogados) e juiz, atua como potente elemento de participação do jurisdicionado em juízo.

Perdemos, porém, a voz que nos era garantida nos tribunais. A figura majestosa do advogado conhecido por ‘tribuno’, que eloquentemente postula em nome seu cliente, será algo cada vez mais rarefeito nas cortes. Está em vias de se tornar, infelizmente, uma peça de museu, a considerar como as coisas vêm acontecendo.

Excluir das prerrogativas da advocacia a garantia de fala real, efetiva e não submetida a controles externos é o mesmo que excluir das aves o voo, dos peixes a água, das árvores a terra.

A garantia de “falar, sentado ou em pé, em juízo”, preconizada no artigo 7º, XII, do Estatuto da Advocacia é, hoje, tema que melhor se adequa à história do direito. É letra morta, digamos assim.

No triste velório da sustentação oral como prerrogativa essencial da Advocacia, nem pudemos “beber o defunto”, em alusão ao ritual tão brasileiro de velar o morto bebendo-se cachaça para metaforicamente amenizar o luto ou manter conexão espiritual com o falecido. Na verdade, enterrou-se a sustentação oral após uma brevíssima cerimônia fúnebre, sem constrangimentos e até com certo alívio, ou muito alívio.

Foi “caixão e vela preta”, sem se poder sequer velar direito a morta.[1]

[1] Este artigo foi escrito antes da notícia de que o CNJ concedera liminar recomendando ao TJ-SP que priorize a realização de sustentações orais síncronas, presenciais ou telepresenciais. De todo modo, passados alguns dias da concessão de dita liminar, ainda temos convivido com sua não observação, já que os julgamentos continuam a ser em regra virtuais, sem a garantia da sustentação oral síncrona. CNJ recomenda ao TJ-SP priorizar sustentação oral não gravada