Em 2017, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 20, firmou o entendimento de que a contribuição social a cargo do empregador, destinada ao custeio da seguridade social, incide sobre os ganhos habituais do empregado. Apesar de quase uma década ter se passado desde esse julgamento, o contribuinte ainda carece de segurança jurídica quanto ao exato conceito de habitualidade e quanto aos critérios para delimitar se uma determinada verba se adequa ou não a esse conceito.
O artigo 201, §11º, da Constituição de 1988 prevê que os ganhos habituais incorporarão a base de cálculo das contribuições previdenciárias, mas como é próprio da norma constitucional, não delimita ou conceitua o que se deve entender por habitualidade. Classificar um ganho como habitual a partir da sua previsibilidade desvirtua o instituto e aumenta a insegurança jurídica, ao permitir que eventos não recorrentes, embora previsíveis, sejam artificialmente enquadrados como habituais, em afronta à lógica do sistema constitucional previdenciário.
O debate revela-se especialmente relevante na medida em que não há, no âmbito judicial, uma definição objetiva e uniforme, ao passo que, na esfera administrativa, o Carf tem associado o conceito de habitualidade à previsibilidade da verba, atribuindo a esse elemento acidental papel determinante para a incidência da contribuição previdenciária.
Natureza jurídica
A ausência de previsão legal expressa direciona a busca pelo conceito jurídico de habitualidade para a doutrina e ao próprio conteúdo gramatical de habitualidade. Esse conceito se sustenta em dois fundamentos: recorrência e regularidade.
Segundo o dicionário Michaelis [1], habitual é o que (1) costuma ocorrer com frequência; costumeiro, sólido, (2) que se consagrou e (3) que se tornou usual. De acordo com o vocabulário de Plácido e Silva [2], habitual “entende-se a repetição, a sucessividade, a constância a iteração, na prática ou no exercício de certos e determinados atos, em regra da mesma espécie ou natureza, com a preconcebida intenção de fruir resultados materiais ou de gozo”.
Daí que, para que determinado fato seja caracterizado como habitual, é indispensável que ocorra mais de uma vez, de forma recorrente e regular, observando um padrão de repetição. A habitualidade, portanto, está associada à reiteração sistemática da conduta ou do evento, e não a uma ocorrência isolada ou eventual.
A previsibilidade pode surgir como consequência dessa recorrência e regularidade, na medida em que a repetição tende a tornar o evento antecipável; contudo, não constitui elemento essencial para a configuração da habitualidade, assumindo caráter secundário. Desse modo, embora todo fato habitual (por ser recorrente e regular) apresente, em regra, algum grau de previsibilidade, nem todo fato previsível decorre de reiteração sistemática apta a caracterizar habitualidade.
A recorrência é a repetição de um fenômeno, a regularidade, o modo como tal fenômeno se repete, isto é, o padrão ou à cadência de repetição. Por meio da recorrência podemos aferir se o fenômeno possui o potencial para ser qualificado como habitual. Já a regularidade permite aferir se há uma cadência mínima e um modo de ocorrência suficientemente estáveis para que a verba seja considerada habitual e, consequentemente, possa integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
A classificação de uma verba como habitual deve passar por uma análise desses dois elementos, de forma que caso determinada parcela seja concedida uma única vez, não se pode falar em recorrência, restando ausente o primeiro requisito para a caracterização da habitualidade. Ainda que haja repetição no pagamento, é imprescindível examinar a regularidade dessa ocorrência, delimitando-se uma cadência mínima apta a demonstrar que se trata de verba habitual.
A primeira análise é automática, para que algo seja habitual deve ocorrer mais de uma vez. Quanto a regularidade, não se mostra possível a adoção de um critério rígido e uniforme para fins de reconhecimento da habitualidade, impondo-se o exame do caso concreto, uma vez que há parcelas pagas com periodicidades distintas (mensais, bimestrais, trimestrais ou anuais), o que inviabiliza a aplicação de um único parâmetro para todas as hipóteses
A previsibilidade é uma consequência do padrão gerado pela regularidade, de forma que ela não é causa da habitualidade e sim consequência. Como apontado por Bomfim, habitual é um conceito temporal, uma observação de eventos passados que se repetiram [3]. A previsibilidade é a capacidade de antecipar eventos futuros. Habitualidade observa eventos passados, previsibilidade observa eventos futuros, esta não pode ser causa daquela por inferência lógica.
Godinho e Bomfim [4] apontam para a ausência de ocasionalidade como um fator indispensável para o enquadramento jurídico da verba como habitual. Contudo, o que os autores denominam “ocasionalidade” corresponde, em essência, à verificação da regularidade no recebimento da parcela. Assim, a linha adotada pelos autores converge com a noção de regularidade como elemento da habitualidade [5]:
“Do ponto de vista prático, há ainda outro aspecto que pode influenciar no enquadramento jurídico da verba: a absoluta ocasionalidade (ou não) de sua oferta. Se as stock options forem ofertadas de maneira manifestamente ocasional, sem repetição no contrato (ou com repetição muito longínqua – bianual, trianual ou similar), não atenderão à ideia de habitualidade, que seria imprescindível para seu enquadramento nas gratificações.”
Embora não haja consenso doutrinário, extrai-se que a ausência de definição clara quanto aos critérios de recorrência e regularidade necessários para caracterizar uma verba como habitual impede a adoção de um critério rígido. Se não é possível estabelecer parâmetros objetivos para os elementos centrais da habitualidade, com maior razão é incorreto adotar critérios baseados em elementos secundários ou estranhos ao instituto para qualificá-lo.
Posição do Carf
O Carf considera a previsibilidade mais relevante que a recorrência e a regularidade para classificar uma parcela como habitual. No acórdão 9202-007.047, reforçou-se que a identificação da previsibilidade do pagamento da verba é fundamental para determinar se a parcela é isenta, como previsto no artigo 28, §9º, “e”, 7, da Lei 8.212/91. Segundo a Turma, o termo eventual já denota um evento incerto, imprevisível e não o que é raro ou pouco recorrente, afastando a análise aconselhada pela doutrina e construindo o conceito de habitualidade a partir de fatores secundários a sua classificação.
No caso, por existir acordo prévio sobre o recebimento da parcela, o conselho enquadrou a verba como habitual, simplesmente pelo fato de haver acordo prévio de recebimento. Ou seja, o Carf enquadrou um evento que ocorreu uma única vez como habitual, pelo simples fato de ser previsível.
Esse entendimento, ao nosso ver equivocado, do Carf foi mais bem exemplificado pelo acórdão nº 9202-010.636, em que se o colegiado manteve a incidência das contribuições previdenciárias sobre gratificações concedidas para a retenção de funcionários da empresa, recebidas uma única vez.
Por apresentar previsibilidade no recebimento, o Carf classificou a verba como não eventual e, seguindo sua lógica, considerou que o que é não eventual é habitual, determinando, assim, a incidência das contribuições.
Destaca-se um trecho importante do voto vencedor da conselheira Sheila Aires C. Gomes:
“A meu ver, quando no art. 28, §9º, “e”, 7, se fala em ganhos eventuais desvinculados do salário, não cuida, evidentemente, apenas de ganhos esporádicos, mas de ganhos não programados ou previamente contratados. Jamais se poderia considerar como pagamento eventual aquele que foi previamente acordado entre as partes e que foi previamente previsto, em acordo formal ou em acerto verbal, ainda que tal pagamento aconteça uma única vez ou em raras vezes.”
Observa-se que o Carf trata eventualidade e habitualidade como antônimos, de modo que, para classificar uma verba como habitual, basta qualificá-la como não eventual, o que é determinado por meio da análise probatória da previsibilidade. Na prática, isso leva à classificação de uma verba como habitual não por sua efetiva natureza, mas apenas por ser previsível.
A distorção lógica desse critério foi expressamente apontada pelo próprio Conselho no Acórdão nº 2401-006.811. Na ocasião, o conselheiro Cleberson Alex Friess advertiu que, segundo a lógica adotada, um auxílio-funeral (decorrente de um evento certo e único) poderia ser considerado habitual para fins de incidência de contribuições previdenciárias, evidenciando assim a inconsistência e a inadequação do critério empregado:
“Acontece que embora a morte seja um evento certo presente no cotidiano das pessoas, a sua ocorrência no curso do vínculo trabalhista é incerta e, como regra, independe de qualquer conduta do empregado. Em verdade, o pagamento do benefício do auxílio-funeral não consiste em parcela retributiva do contrato de trabalho, pois tem a finalidade de ressarcir o segurado empregado de despesas originadas de um acontecimento inesperado com um dos seus familiares.”
Paulo Honório de Castro Júnior e Alessandro Mendes Cardoso, em artigo específico sobre o tema, destacam que a previsibilidade não é determinante para a caracterização da habitualidade. Contudo, ressaltam que, diante do entendimento adotado pelo Carf, a previsibilidade tem se tornado um fator relevante a ser considerado na análise das verbas. Os autores reconhecem a influência da eventualidade no conceito de habitualidade, mas não a apresentam como antônimas, ou seja, não assumem que tudo o que não é habitual seja automaticamente eventual, entendimento com o qual concordamos [6]:
“(d) Por fim, habitual é (i) o pagamento que se repete em um contexto temporal que pode ser descontínuo – mensal, trimestral, semestral ou anual; (ii) que decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato laboral, de onde surge justa e real expectativa de recebimento por parte do empregado, face à repetição prévia da parcela; (iii) e, como regra excludente, a condição, mesmo prevista no contrato de trabalho, quando ainda não implementada e, portanto, inexistente pagamento a esse título, gera mera expectativa de direito e não direito adquirido, de forma a não caracterizar verba integrável ao salário de contribuição.”
A passagem foi citada no voto condutor do RE nº 1.072.485/PR (Tema 985 do STF), em que o relator utilizou o artigo como fundamento para afirmar que ganhos habituais se opõem aos eventuais por carecerem de previsibilidade. É dizer, o tribunal seguiu a linha do Carf de tratar os dois institutos como antônimos, de modo que, com base em uma análise de eventualidade fundamentada na previsibilidade, uma verba seria classificada como habitual ou não.
Considerações importantes
A habitualidade é construída a partir de dois elementos fundamentais: a recorrência e a regularidade, de maneira que para uma verba ser habitual ela precisa de (1) se repetir no tempo; e (2) possuir uma cadência mínima que varia para cada verba, uma vez que não foi prevista pelo legislador. A previsibilidade, embora seja consequência do padrão de repetição desenvolvido pela recorrência e regularidade, não é determinante para classificar a parcela como habitual.
Na ausência de uma norma definitiva sobre a análise desses requisitos, o Carf adota a eventualidade como critério antagônico à habitualidade. Nessa linha, a classificação de uma verba como não eventual é considerada suficiente para enquadrá-la como habitual, com base em uma análise probatória de previsibilidade.
Ocorre que os dois institutos não são antônimos, de modo que uma verba não eventual não é necessariamente habitual. A imprevisibilidade é, de fato, relevante para caracterizar a eventualidade; contudo, o simples fato de não ser eventual não basta para qualificar algo como habitual, tornando essa análise insuficiente para esse fim.
Em outras palavras, eventual não é o antônimo jurídico de habitual. Trata-se de conceitos distintos, que operam em planos analíticos diferentes. Por isso, não há conexão lógica ou dogmática em aferir a habitualidade de uma verba exclusivamente a partir de uma análise de eventualidade, como tem sido feito em determinadas decisões administrativas.
Dessa forma, a avaliação desses elementos (recorrência e regularidade) é mais que necessária para classificar uma verba como habitual, afastando a dedução lógica do Carf no sentido de “Se uma verba é previsível, portanto, não é eventual. Não sendo eventual, é habitual. Toda verba habitual compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias”.
Conclui-se que habitualidade e eventualidade são institutos distintos, com tratamentos jurídicos próprios. A Constituição determina que os ganhos habituais integrem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, enquanto o legislador ordinário estabelece que os ganhos eventuais não a compõem. Se os conceitos fossem realmente antônimos, não seria necessária a previsão expressa da não incidência sobre os ganhos eventuais; bastaria identificar uma verba como não habitual para classificá-la automaticamente como eventual.
Contudo, não foi essa a escolha do legislador, justamente por reconhecer que os institutos não são antônimos. Assim, não cabe ao aplicador da norma alterar o tratamento legal de conceitos distintos com o objetivo de fins arrecadatórios.
[2] Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 31ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 1031.
[3] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. E-book. p. 317.
[4] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. E-book. p. 317 e 1291 – 1292.
[5] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18. ed. São Paulo: LTr, 2019. p. 864.
[6] CARDOSO, Alessandro Mendes; CASTRO JÚNIOR, Paulo Honório de. A delimitação do conceito de habitualidade na integração de verbas ao salário de contribuição. In: CARDOSO, Alessandro Mendes. Estudos de custeio previdenciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 133
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