Imaginemos um exemplo prático, no ano de 2015, na zona rural do interior de Mato Grosso, Mévio (como gostamos de intitular os réus) disparou tiros contra Tício. Julgado pelo Tribunal do Júri da Comarca, foi condenado a 12 anos de reclusão em regime fechado por tentativa de homicídio qualificado, o início da pena ocorreu. O que não ocorreu — e é o ponto central deste artigo — foi a quesitação da principal tese levada ao plenário pela defesa: a desistência voluntária.
A defesa sustentou, de forma expressa e documentada na ata da sessão de julgamento, que o acusado havia desistido voluntariamente de consumar o crime, nos termos do artigo 15 do Código Penal, restaram duas balas de um total de quatro, a vítima permaneceu viva, e o réu desistiu voluntariamente de prosseguir na execução.
Contudo, embora tenha a desistência voluntária sido aventada pela defesa em plenário, constando em ata como a principal e única tese defensiva, essa não foi quesitada. O juízo limitou-se a submeter aos jurados o quesito da tentativa — tese da acusação — sem formular, de forma autônoma e antecedente, o quesito sobre a desistência voluntária, o resultado foi uma condenação por crime que a própria dinâmica dos fatos poderia não configurar, caso os jurados tivessem sido adequadamente indagados.
Este artigo examina a nulidade absoluta decorrente dessa omissão, à luz do artigo 483, §3º, inciso I, e §4º, do Código de Processo Penal, da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e das Súmulas 156 e 162 do Supremo Tribunal Federal. O problema? Temos o trânsito em julgado da sentença. A solução? Talvez a revisão criminal.
Vício processual: o que o CPP exige e o que o júri ignorou
A Lei nº 11.689/2008, ao reformar o rito do Tribunal do Júri, simplificou a estrutura dos quesitos, suprimindo a necessidade de formular perguntas sobre cada circunstância ou causa de aumento de forma apartada, concentrando a deliberação do Conselho de Sentença em poucos e diretos questionamentos, contudo, essa simplificação, não foi absoluta.
O artigo 483, §3º, inciso I, do CPP preservou uma exigência inafastável: decidindo os jurados pela condenação, devem ser formulados quesitos sobre as causas de diminuição de pena e sobre as teses de desclassificação alegadas pela defesa. O §4º do mesmo dispositivo é ainda mais preciso ao determinar que, sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, o quesito correspondente deve ser respondido logo após o segundo ou o terceiro quesito — antes, portanto, da pergunta sobre a tentativa.
No caso em análise, a desistência voluntária, se reconhecida pelos jurados, implicaria a desclassificação do homicídio tentado para lesão corporal, crime de competência do juiz singular, afastando a competência inclusive para análise das qualificadoras, exatamente a hipótese prevista no §4º, afinal o quesito era obrigatório, deveria preceder o da tentativa, e simplesmente não foi formulado.
O diagnóstico é claro: houve violação direta a norma cogente de ordem processual, com prejuízo concreto e demonstrável ao acusado, não se tratando de irregularidade formal, mas sim de supressão de tese defensiva com aptidão desclassificatória, e isso, no rito do júri, tem nome definido como nulidade absoluta.
Tentativa e desistência voluntária: institutos distintos no iter criminis
Cumpre asseverar que a distinção entre tentativa e desistência voluntária não é meramente acadêmica, mas estrutural no Direito Penal brasileiro. A tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, pressupõe que o agente não pôde consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade, já a desistência voluntária, disciplinada no artigo 15, primeira parte, pressupõe que o agente não quis consumar, embora pudesse fazê-lo.
Cleber Masson, ao comentar o instituto, é preciso: “Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz opera-se a exclusão da tipicidade do crime inicialmente desejado pelo agente. Resta, contudo, a responsabilidade penal pelos atos já praticados, os quais configuram um crime autônomo e já consumado” [1]. O exemplo do penalista é ilustrativo: o agente que efetua um disparo, poderia disparar novamente, mas resolve cessar a agressão, de forma voluntária, responde pela lesão, não pela tentativa de homicídio.
Imaginemos, que no caso a ser debatido, o laudo de lesões corporais tenha registrado disparos atingindo o tórax e o antebraço da vítima, a perícia na arma apreendida demonstrado que ainda havia projéteis aptos ao disparo, a vítima, ouvida informou que o réu atirou e saiu sem que houvesse reação da sua parte, e o próprio acusado, ao ser interrogado em plenário, tenha declaro que atirou duas vezes, esses tiros não mataram a vítima, e o acusado deixou o local sem matar a vítima.
Esse conjunto probatório, independentemente de quem se considere mais ou menos crível, configurava hipótese fática compatível com a desistência voluntária, e onde há suporte fático mínimo para uma tese defensiva, há obrigação de quesitá-la, não faculdade, afinal, o Juiz de Direito optar por não quesitar tese de defesa, nos parece, para além da nulidade por negativa de vigência da lei, também caso de parcialidade, e invasão de competência dos jurados, afrontando também o descrito no artigo 5º, XXXVIII, alínea ‘c’, da Constituição.
Em casos semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento que não deixa margem a dúvida, a exemplo do REsp nº 1.799.958/RJ, o ministro Sebastião Reis Júnior, da 6ª Turma, enfrentou hipótese análoga, ausência de quesitação sobre desistência voluntária, excesso culposo e violenta emoção, e concluiu pela nulidade do júri [2].
O voto do ministro é particularmente elucidativo ao afirmar que a quesitação da tentativa não contempla, nem absorve, a desistência voluntária, por representarem momentos distintos de análise do iter criminis, a lógica é impecável: o crime não se consumou por circunstância alheia à vontade do agente? ou o agente desistiu? São respostas a perguntas diferentes.
O precedente fixou ainda que, afastada a tese absolutória, há necessidade, sob pena de nulidade, de se quesitar as demais teses de defesa que possam implicar diminuição da pena ou desclassificação da infração (artigo 483, §3º, I, do CPP), mesmo entendimento havia sido firmado no AgRg no REsp nº 1.783.954/MT [3].
O suporte sumular é igualmente contundente, a Súmula nº 156 do STF dispõe ser absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório, a Súmula nº 162 do STF determina que é absoluta a nulidade quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes. Ambas as súmulas convergem para o mesmo princípio: a arquitetura dos quesitos é garantia constitucional, e sua violação contamina o julgamento.
Ademais, o reconhecimento da nulidade não equivale à absolvição, nem importa prejulgamento sobre o mérito, mas garante que os jurados sejam adequadamente indagados sobre todas as teses suscitadas, para que o veredicto reflita efetiva deliberação e não silêncio forçado.
Defende-se que a ausência de quesito sobre desistência voluntária, quando a tese é expressamente alegada pela defesa em plenário, configura nulidade absoluta do julgamento pelo Tribunal do Júri, independentemente do resultado do veredicto.
A nulidade é absoluta, e não relativa, porque: (1) a norma violada é cogente, não dispositiva; (2) o prejuízo ao acusado é presumido pela própria supressão da tese; (3) o vício atinge a estrutura lógica da deliberação dos jurados, impedindo que deliberem sobre fato juridicamente relevante; e (4) o ordenamento jurídico, via artigo 483, §4º, do CPP e Súmulas 156 e 162 do STF, trata a matéria como questão de ordem pública processual.
Impõe-se, por consequência, reconhecer que a soberania dos veredictos, conforme o artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição, não pode ser invocada para blindar julgamentos estruturalmente viciados, já que essa pressupõe deliberação; deliberação pressupõe informação; informação pressupõe quesitação adequada.
O remédio processual adequado é a revisão criminal, via artigo 621, inciso I, do CPP, por contrariedade a texto expresso de lei e à evidência dos autos, com pedido de nulidade do julgamento e determinação de novo julgamento perante o Tribunal do Júri, com formulação regular do quesito suprimido, ademais o STJ, já reconheceu que a soberania do Júri não impede a desconstituição da sentença por meio de revisão criminal [4].
Assim, quando o Tribunal do Júri condena sem indagar o que a defesa sustentou, a condenação não é fruto da soberania popular, é fruto da ausência dela. A desistência voluntária, como instituto que exclui a tipicidade do crime inicialmente desejado, altera radicalmente o campo jurídico sobre o qual os jurados deliberam, silenciá-la nos quesitos não é simplificação processual, é supressão de garantia.
O rito do júri é rígido por razão constitucional. Cada quesito é uma pergunta ao povo, e cada pergunta não formulada é uma resposta que o acusado nunca pôde receber. Reconhecer a nulidade não é negar a soberania do júri, é protegê-la da sua própria distorção.
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[1] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Método, 2019. p. 135-136.
[2] STJ, Sexta Turma, REsp n. 1.799.958/RJ, rel. min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 3/3/2020, DJe de 4/8/2020.
[3] STJ, Quinta Turma, AgRg no REsp n. 1.783.954/MT, rel. min. Felix Fischer, DJe 15/4/2019.
[4] STJ, REsp 1050816/SP, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/12/2016; REsp 1304155/MT, rel. min. Sebastião Reis Júnior, DJe 01/07/2014.
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