Fundamentos econômicos da indicação do foro nas recuperações judiciais

Os processos judiciais litigiosos podem ser compreendidos como ambientes de interação nos quais cada litigante busca alcançar o resultado mais favorável possível para si, ainda que isso nem sempre corresponda ao desfecho globalmente mais eficiente para todos os envolvidos [1].

Partindo da premissa de que a atuação das partes não se limita ao mérito da causa, estendendo-se às estratégias processuais, defende-se que a tentativa de escolha do foro nas recuperações judiciais pode constituir um comportamento moldado por assimetrias de informação, incentivos institucionais e pela lógica dos jogos não cooperativos, em especial o Equilíbrio de Nash, o qual é frequentemente utilizado na análise de interações estratégicas no Direito [2] [3].

Sob a ótica da Análise Econômica do Direito, as regras processuais podem ser compreendidas como um sistema de incentivos que orienta o comportamento dos litigantes. Nesse sentido, a indicação do foro deixa de ser um requisito processual neutro e passa a envolver um cálculo estratégico de custos e benefícios — o que, no ambiente de desconfiança mútua da recuperação judicial, eleva os custos de transação do processo, prolonga a tramitação e corrói a confiança necessária para soluções consensuais [4].

Nesse ambiente estratégico, a prática de buscar selecionar a jurisdição percebida como mais vantajosa passou a ser conhecida como “forum shopping”, que em determinadas situações decorre de uma faculdade conferida pela própria legislação [5], e em outras resulta de manobras oportunistas que visam fraudar as regras de competência.

Sob a percepção dos agentes econômicos e profissionais do mercado jurídico, os foros podem ser classificados empiricamente como favoráveis, hostis ou neutros, em função de fatores como o tempo de tramitação e o perfil decisório. Na recuperação judicial [6], por exemplo, o foro será considerado favorável à devedora quando admite planos com deságios agressivos; hostil, quando exige rigor formal e histórico de rejeições; e neutro, quando mantém equilíbrio estatístico sem viés aparente pró-credor ou pró-devedor.

Em termos práticos, jurisdições historicamente consideradas flexíveis incentivam a apresentação de planos de recuperação mais agressivos (pró-devedor), enquanto que as demais jurisdições incentivam planos mais conservadores e realistas, atuando como um poderoso mecanismo de filtragem (equilibradas ou pró-credor).

Estas circunstâncias se caracterizam como incentivos institucionais que alimentam a desconfiança recíproca entre credor e devedor que retroalimenta o jogo não cooperativo [7]. Uma das raízes desta resistência reside na assimetria de informações [8]: as partes possuem informações incompletas e desconhecem as intenções alheias, de modo que cada movimentação gera incerteza sobre a real estratégia da contraparte, ainda que motivada por critérios de neutralidade.

Essa assimetria informacional atinge seu ponto mais crítico quando o pedido de recuperação judicial é ajuizado enquanto as renegociações ainda estavam em curso. Essa súbita judicialização pode surpreender os credores e dificultar a distinção sobre se tratar de um cenário de crise real ou de um comportamento oportunista para a redução do passivo, fenômeno que a literatura econômica descreve como Seleção Adversa ex ante.

Por conseguinte, cada movimento subsequente passa a ser interpretado sob o prisma do risco moral ex post: protegido pelo stay period [9], o devedor pode adotar condutas mais arriscadas ou apresentar planos excessivamente agressivos, intensificando assim as reações defensivas dos credores, inclusive com o vencimento antecipado acionado por cláusulas de cross-default [10].

Indicação depende acima de tudo da percepção do credor

Neste ambiente, o devedor pode utilizar a sinalização ao adotar posturas transparentes para indicar boa-fé e mitigar a desconfiança, tal como indicar um foro neutro. Inversamente, os credores empregam a Filtragem por meio de ações estratégicas para obter a informação oculta e balizar sua reação, tornando o processo de recuperação judicial um campo de reações estratégicas recíprocas, que vão desde contestações de competência até o endurecimento das condições de negociação.

A indicação do foro pode ser modelada como uma matriz de resultados estratégicos em que cada combinação de decisões gera consequências distintas para o devedor e seus credores: (1) se o devedor escolhe um foro favorável, ele aumenta sua chance de aprovar um plano mais agressivo, mas os credores reagem com resistência máxima, contestando competência, endurecendo negociações e aumentando a litigiosidade; (2) se escolhe um foro neutro, o devedor reduz o risco de hostilidade, mas ainda enfrenta desconfiança, já que os credores não sabem se a neutralidade é real ou apenas aparente; (3) se escolhe um foro hostil, o devedor perde margem de manobra, mas pode ganhar credibilidade junto aos credores, que percebem maior equilíbrio.

Em todos os cenários, o resultado da indicação do foro depende sobretudo da percepção dos credores, e não apenas da intenção do devedor, pois eles ajustam sua postura conforme interpretam cada movimento da parte contrária.

Jurimetria aponta o caminho

E se antes o mapeamento desses cenários era realizado com base em experiências acumuladas, hoje é possível quantificar padrões decisórios dos tribunais por meio da jurimetria, a qual transforma a tentativa de escolha do foro em uma decisão probabilística e racional, não apenas empírica.

Por exemplo, as recuperações judiciais ajuizadas no estado do Rio de Janeiro têm o seu processamento deferido no tempo médio de 25 dias nas varas especializadas, com uma taxa de aprovação de planos altíssima (96,2%), além de apresentar uma taxa de falência precoce de apenas 5,6%, sendo a perícia prévia realizada em apenas 7,1% dos casos. Por outro lado, no estado de São Paulo, o deferimento é mais lento (55 dias), possui menor taxa de aprovação de planos (88,4%), possui maior incidência de falências precoces (14,0%), além de fazer uso mais frequente da perícia prévia (12,0% dos casos) [11].

Esses indicadores corroboram a hipótese sugerida pela Análise Econômica do Direito: jurisdições com elevadas taxas de aprovação atraem o devedor oportunista, enquanto tribunais mais rigorosos impõem um filtro estatístico que desestimula planos excessivamente agressivos.

A jurimetria oferece um caminho para racionalizar esse cenário ao transformar intuições em probabilidades e padrões decisórios em dados objetivos, convertendo a incerteza percebida em risco quantificável. Ao tornar públicas as chances de sucesso de planos em diferentes foros, modifica os incentivos ao tornar as consequências previsíveis e, idealmente, incentiva o retorno à cooperação entre as partes.

Didaticamente, enquanto que a assimetria informacional impulsiona a desconfiança mútua, os incentivos institucionais convertem essa incerteza em estratégias de reação agressivas ou cautelosas.

Nesse cenário, a jurimetria torna visível a existência de dissonâncias interpretativas relevantes na aplicação da Lei nº 11.101/2005. Se a mesma norma produz resultados estatisticamente opostos em São Paulo e no Rio de Janeiro, por exemplo, o problema central transcende a tentativa de escolha do foro e revela uma fragilidade na uniformidade do próprio Direito.

A solução passa pela redução das divergências interpretativas que tornam a indicação do foro estrategicamente explorável, cabendo ao Poder Judiciário o dever de uniformidade na aplicação da lei, tanto quanto ao Legislativo editar normas claras e, diante de divergências interpretativas persistentes, adequar a legislação para suprimi-las. Assim, o verdadeiro desafio está em transformar a indicação do foro em uma variável irrelevante no cálculo estratégico das partes. Tornar visíveis essas dissonâncias é o primeiro passo para que isso se torne possível.

[1] Muito embora o CPC disponha que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (Art. 6º), não se exige que a parte abdique da defesa de sua causa, mas sim que atue com probidade e boa-fé, evitando condutas processuais que visem apenas a procrastinação ou o abuso de direito.

[2] Exemplo clássico, o Dilema do Prisioneiro ilustra como a busca pelo interesse individual gera resultados coletivamente sub-ótimos: dois suspeitos são interrogados separadamente sob a promessa de benefício individual em troca da incriminação do outro. Se ambos calam, recebem penas mínimas; se ambos confessam, recebem penas intermediárias; se apenas um delata, o delator é liberado e o delatado recebe a pena máxima. A incerteza sobre a lealdade do outro empurra ambos à confissão, o que é um desfecho pior para ambos do que o silêncio cooperativo teria produzido.

[3] No Direito Antitruste, o Acordo de Leniência se estrutura como um jogo em que apenas o primeiro a confessar o cartel obtém imunidade integral (Lei nº 12.529/2011, Art. 86, §1º, inc. I). Essa “corrida às portas” quebra a cooperação entre os infratores, transformando o conluio em uma dinâmica de traição racional e individualista.

[4] A despeito da dinâmica de jogo não cooperativo aqui descrita, ressalte-se que a Recuperação Judicial possui natureza essencialmente dialógica e consensual, posto que a viabilidade do soerguimento depende da superação da crise de confiança entre devedor e credores, materializada na aprovação do plano de recuperação, ato que pressupõe o abandono de posturas puramente redistributivas em favor de ganhos coordenados.

[5] Tome-se como exemplo o rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95), cujo exercício do direito de ação neste juízo é facultativo para o autor, o que resulta na existência de diferentes opções de foro, conforme a sua estratégia processual (celeridade, limitação de recursos, histórico de decisões etc).

[6] Conforme dispõe a Lei nº 11.101/2005, a competência é do “local do principal estabelecimento do devedor” (Art. 3º), assim considerado como aquele onde se concentra o maior volume de negócios da empresa e onde se encontra o centro vital das suas principais atividades (STJ, CC 189.267/SP).

[7] No cenário da insolvência, o devedor acredita que os credores serão implacáveis, o que o incentiva a buscar um foro estrategicamente favorável. Paralelamente, os credores desconfiam das intenções do devedor e elevam preventivamente o rigor das contestações e a litigiosidade.

[8] A assimetria de informações ocorre quando uma parte detém dados/intenções que a outra desconhece, o que promove dois grandes problemas no mercado: 1) Seleção Adversa (ex ante): a incapacidade de distinguir bons de maus devedores antes do contrato; 2) Risco Moral (ex post): a mudança de comportamento da parte protegida que transfere riscos ao outro. O combate a esses problemas ocorre via Sinalização (demonstração de boa-fé pelo informado) e Filtragem (mecanismos de triagem pelo desinformado).

[9] O stay period consiste na suspensão automática das ações e execuções contra o devedor pelo prazo de 180 dias, “prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional” (Lei nº 11.101/2005, Art. 6º, §4º), admitindo-se a prorrogação além deste período quando aprovado pela assembleia de credores (§4º, inc. II).

[10] O vencimento antecipado cruzado (cross-default) é um importante sinal de risco para os credores. Sua invocação, logo após o ajuizamento da RJ, indica a percepção de que a revelação súbita do default pelo devedor foi uma manobra oportunista. A quebra de confiança sinalizada pelo cross-default intensifica a Filtragem e a resistência no processo de recuperação.

[11] Conforme “Observatório da Insolvência: Processos de Recuperação Judicial no Rio de Janeiro” (disponível em  https://abjur.github.io/obsRJRJ/relatorio/resultados.html) e “Observatório da Insolvência: Processos de Recuperação Judicial em São Paulo” (disponível em https://abjur.github.io/obsFase2/relatorio/index.html), ambos promovidos pela Associação Brasileira de Jurimetria. Conforme “Observatório da Insolvência: Processos de Recuperação Judicial no Rio de Janeiro” (disponível em  https://abjur.github.io/obsRJRJ/relatorio/resultados.html) e “Observatório da Insolvência: Processos de Recuperação Judicial em São Paulo” (disponível em https://abjur.github.io/obsFase2/relatorio/index.html), ambos promovidos pela Associação Brasileira de Jurimetria.Conforme “Observatório da Insolvência: Processos de Recuperação Judicial no Rio de Janeiro” (disponível em  https://abjur.github.io/obsRJRJ/relatorio/resultados.html) e “Observatório da Insolvência: Processos de Recuperação Judicial em São Paulo” (disponível em https://abjur.github.io/obsFase2/relatorio/index.html), ambos promovidos pela Associação Brasileira de Jurimetria.