Instituição financeira para fins penais: controvérsia sobre pessoas físicas e fundos de pensão

Em 1986, o legislador buscando conceder uma vasta amplitude no combate aos crimes contra o sistema financeiro nacional equiparou a instituição financeira qualquer pessoa física ou jurídica que capte, intermedeie ou aplique recursos financeiros de terceiros. No mesmo sentido, o artigo 29 da Lei nº 8.177 de 1991 equiparou as entidades de previdência privada às instituições financeiras.

A controvérsia que se apresenta é a seguinte: as pessoas físicas e os fundos de pensão (EFPC) podem ser equiparados a uma instituição financeira para fins penais?

As pessoas físicas são “o ente provido de estrutura biopsicológica, trazendo consigo uma complexa estrutura humana, composta de corpo, alma e intelecto” [1]. Segundo as lições de Tomás de Aquino, “é claro que o homem não é só alma, mas é algo composto de alma e corpo […] Era preciso, portanto, que a alma intelectiva possuísse não só o poder de conhecer, mas ainda o de sentir; e, visto que a ação do sentido não se realiza sem um órgão corporal, era necessário que a alma intelectiva estivesse unida a um corpo apto a servir de órgão para os sentidos.” [2]

Por seu turno, as instituições são estruturas sociais, sem alma e sem corpo humano, que visam a consecução de certos fins.

Assim, uma pessoa física dotada de corpo e alma não é uma instituição. Nesse sentido, a própria Lei nº 7.492/86 ressalta expressamente que as instituições financeiras são pessoas jurídicas.

Contudo, indaga-se: ainda que as pessoas físicas não sejam instituições financeiras poderiam a ela serem equiparadas, para fins penais?

Equiparar significa “comparar (pessoas ou coisas), considerando-as iguais” [3].  Destarte, poderia uma pessoa física ser considerada igual a uma instituição financeira?

A primeira questão é a diferença ontológica existente entre um ser humano e uma instituição financeira. Um ser humano é uma pessoa física dotada de alma e corpo, e destinada às mais diversas atividades (econômicas, políticas, sociais, familiares, espirituais etc). Já uma instituição financeira é uma pessoa jurídica, sem alma e sem corpo destinada fundamentalmente a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros.

A segunda questão é a diferença jurídica. As instituições financeiras que integram o Sistema Financeiro Nacional, não se submetem aos limites de juros fixados na lei (enunciado 596 da Súmula do Supremo Tribunal Federal), ao passo que a pessoa física é vedada cobrar juros acima do limite legal. Ressalte-se que a pessoa física que cobra juros superiores à taxa permitida por lei, pode, inclusive, ser responsabilizada criminalmente pelo delito de usura pecuniária ou real.

Em síntese, a pessoa física não é equiparada à instituição financeira para fins jurídicos, tanto no aspecto civil (proibição de cobrar juros acima do limite legal), quanto no aspecto penal (criminalização da conduta de usura pecuniária ou real).

No campo penal, quando da imputação do crime de usura pecuniária ou real, a pessoa física não pode invocar para fins de exclusão da responsabilidade penal a sua equiparação à instituição financeira para fins penais.

Segundo os princípios fundamentais de lógica (identidade, não contradição e terceiro excluído) uma coisa não pode ao mesmo tempo ser e não ser, ou seja, uma pessoa física não pode ao mesmo tempo ser e não ser uma instituição financeira.

Leciona Aristóteles [4], que uma coisa qualquer ou se afirma ou se nega a respeito de uma outra coisa. De igual modo, Coelho [5] ensina que para que um raciocínio seja lógico deve obedecer aos três princípios fundamentais (da identidade, do terceiro excluído e da não contradição):

O princípio da identidade afirma: o que é, é […] Formulado em termos de veracidade das ideias, o princípio da identidade afirma que se uma ideia é verdadeira, então ela é verdadeira. Os dois outros princípios são decorrentes: pelo da não contradição, afirma-se que nenhuma ideia pode ser verdadeira e falsa; pelo do terceiro excluído, que uma ideia ou é verdadeira ou falsa.

Destarte, ou a pessoa física é equiparada a instituição financeira para fins penais ou não é, tertium non datur. A pessoa física não pode ao mesmo tempo ser e não ser equiparada a instituição financeira para fins penais.

A verdade é que a pessoa física não pode ser equiparada a instituição financeira, pois seria uma violação a ontologia das coisas. A natureza e estrutura da realidade não permitem igualar um ser humano a uma instituição financeira.

Equiparar uma pessoa física a uma instituição financeira seria uma violação lógica, ontológica e, portanto, um argumento irracional.

Como é cediço, o direito penal incriminador submete-se ao princípio da legalidade, que possui a lex rationabilis, dentre as suas dimensões. Segundo a dimensão da lex rationabilis uma “lei irracional não deve ser aplicada, porque inconstitucional.” [6]

Por seu turno, os fundos de pensão, do mesmo modo que as pessoas físicas, também não são instituições financeiras.

Malgrado o artigo 29 da Lei nº 8.177/91 [7] ter equiparado as entidades de previdência privada às instituições financeiras, a Lei Complementar nº 109/2001, à luz da Constituição Federal, alterou a disciplina jurídica, desfazendo a equiparação.

É por essa razão que, do mesmo modo que às pessoas físicas, aos fundos de pensão, também é vedado cobrar juros acima do limite legal, pois não integram o sistema financeiro nacional, em razão de não possuírem natureza de instituição financeira e nem poderem ser equiparadas às instituições financeiras.

Consoante decidiu o Superior Tribunal de Justiça [8], os fundos de pensão não possuem natureza comercial, pois têm por finalidade uma atividade protetiva-previdenciária e não de fomento de crédito. Assim, as entidades fechadas de previdência complementar são organizações mantidas para a administração dos fundos de pensão, sendo necessariamente organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos. Às EFPC, compete administrar a previdência privada dos funcionários de determinada empresa ou profissionais de alguma entidade de classe, e por expressa previsão legal, não possuem o intuito de lucro.

Constata-se, desse modo, que desde a edição da LC nº 109/2001 as EFPC não são sequer equiparáveis à instituições financeiras, razão pela qual proceder a tal equiparação seria uma verdadeira analogia in malam partem vedada em direito penal.

Em razão de sua natureza uma EFPC não é equiparável à instituição financeira, logo, ela não pode ser equiparada a uma instituição financeira, para fins penais, por uma fundamental impossibilidade ontológica.

Ademais, uma EFPC não pode ao mesmo tempo não ser e ser equiparável à instituição financeira (impossibilidade lógica, pois redundaria em violação aos princípios fundamentais da identidade, da não contradição e do terceiro excluído). Nessa linha de raciocínio, o Estado não pode dizer que uma EFPC não é equiparável à instituição financeira e ao mesmo tempo dizer que é.

Nessa senda, a egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região [9] leciona, com razão, que as EFPC não podem ser consideradas instituição financeira, ainda que de forma equiparada, pois seria analogia in malam partem proibida em direito penal.

Outrossim, à luz das lições do Ministro Maurício Corrêa [10], a Lei Complementar nº 109/2001 revogou tacitamente tudo quanto sobre o tema pudesse estar disciplinado em outras leis anteriores, ou seja, toda equiparação prevista em leis anteriores, aí incluída a Lei nº 7.492 de 1986.

Portanto, não há dúvida de que eventual equiparação de entidade fechada de previdência complementar à instituição financeira implicitamente prevista na Lei nº 7.492 foi revogada pela Lei Complementar nº 109/2001. A LC nº 109/2001 é uma lei posterior a Lei nº 7.492/86.

Em síntese, a Lei nº 7.492/86 não pode incidir sobre as EFPC, pois:

1º) violação ontológica (uma EFPC em razão de sua natureza, não é equiparável à instituição financeira);
2º) impossibilidade lógica (uma EFPC não pode ao mesmo tempo não ser e ser equiparável à instituição financeira);
3º) a Lei Complementar nº 109/2001, revogou qualquer equiparação anterior ao seu advento.

A prova de que a Lei nº 7.492/86 não se aplica às entidades fechadas de previdência complementar é o Projeto de Lei nº 312/2016 do Senado, que busca fazer com que a Lei nº 7.492 incida sobre as EFPC.

Verifica-se que o PL tem por objetivo fazer com que a Lei nº 7.492/86 seja aplicada para as entidades fechadas de previdência complementar. Se existe um Projeto de Lei que busca fazer incidir a Lei nº 7.492/86 às EFPC é porque, atualmente, ela não incide.

Ademais, o direito penal vive sob a égide do princípio da legalidade e reserva legal. Uma das dimensões do princípio da legalidade é a lex populi segundo a qual “a garantia da lei popular assegura, por força do princípio democrático […] o monopólio normativo, no âmbito das escolhas criminalizantes […] em favor do Poder Legislativo […] É absolutamente inadmissível que dessa tarefa, ao menos no que concerne ao direito penal incriminador, se encarreguem o Executivo e o Judiciário.” [11]

Efetividade

Na esteira do princípio da efetividade (princípio instrumental de interpretação constitucional), cumpre fazer prevalecer no mundo dos fatos a Constituição [12]. Tal princípio impele o exegeta a ter o compromisso com a efetividade da constituição.

Nessa senda, com a devida venia, a opção de fazer incidir a Lei nº 7.492/86 às entidades fechadas de previdência complementar seria do Poder Legislativo. Esse entendimento prestigia e concede efetividade aos princípios da legalidade, reserva legal e favor rei que são direitos fundamentais.

Ressalte-se, ainda, que mesmo que o Poder Legislativo assim dispusesse ainda permaneceria a controvérsia, tendo em vista que ontologicamente as EFPC não são instituições financeiras ou equiparáveis. Por outro lado, entender que a Lei nº 7.492/86 incide sobre as EFPC sem que o legislador disponha desse modo, seria inequívoca analogia in malam partem.

Por fim, em matéria de hermenêutica penal, não se pode olvidar, dois pilares fundamentais:

(i) consoante antológica doutrina de Carlos Maximiliano [13], estritamente se devem interpretar as disposições que restringem a  liberdade humana. De igual modo, Gomes e Molina [14] ensinam que segundo a dimensão lex stricta do princípio da legalidade, a lei penal deve ser interpretada restritivamente.
(ii) “o princípio do favor rei é a expressão máxima dentro de um Estado Constitucional Democrático, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que traga interpretações antagônicas, deve optar pela que atenda ao jus libertatis do acusado […] O elemento impulsionador da interpretação que se deve adotar para alcançar a norma mais favorável ao acusado, diante de dois caminhos que se possam adotar, é exatamente o do favor rei.” [15]

Nessa esteira de intelecção, como ensina o TRF-1 aplicar a Lei nº 7.492/86 à entidade fechada de previdência complementar — que (i) não integra o Sistema Financeiro Nacional; (ii) não é instituição financeira; (iii) nem pode ser equiparada a instituição financeira — seria lançar mão de analogia in malam partem vedada em direito penal.

Outrossim, ainda que se entenda que seria uma interpretação possível, é preciso reconhecer que diante de duas interpretações antagônicas (incidência ou não da Lei nº 7.492/86 as entidades fechadas de previdência complementar), segundo o princípio do favor rei deve-se optar pela interpretação mais favorável ao réu, qual seja, a não incidência da Lei nº 7.492/86 as EFPC.

Pelo exposto, verifica-se que as pessoas físicas e os fundos de pensão não são equiparáveis a instituição financeira para fins penais.

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Referências

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 9ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

AQUINO, Tomás. Suma teológica, v. 2. São Paulo: Edições Loyola, 2009.

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS. Instituto de Filosofia e Ciências Humanas. Clássicos da filosofia: cadernos de tradução. n. 1 (2002). Campinas: UNICAMP/IFCH, 2007.

COELHO, Fábio Ulhoa. Roteiro de Lógica Jurídica. 6. Ed. ver. E atual – São Paulo: Saraiva, 2008.

GOMES, Luiz Flávio.; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral: volume 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. São Paulo: Atlas, 2012.

[1] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teria geral. 9ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

[2] AQUINO, Tomás. Suma teológica, v. 2. São Paulo: Edições Loyola, 2009. P. 263; 392.

[3] Dicionário Aurélio da língua portuguesa.

[4] UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS. Instituto de Filosofia e Ciências Humanas. Clássicos da filosofia: cadernos de tradução. n. 1 (2002). Campinas: UNICAMP/IFCH, 2007. P. 18; 32.

[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Roteiro de Lógica Jurídica. 6. Ed. ver. E atual – São Paulo: Saraiva, 2008. P. 5-7.

[6] GOMES, Luiz Flávio.; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral: volume 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 39.

[7] Art. 29. As entidades de previdência privada, as companhias seguradoras e as de capitalização são equiparadas às instituições financeiras […]

[8] STJ, REsp nº 1.854.818.

[9] HCCrim 103371-64.2023.4.01.0000:8. Sucede que, no caso vertente, não há que se falar em instituição financeira, ainda que de forma equiparada, por se tratar de entidade de previdência privada, instituição que não integra o Sistema Financeiro Nacional. Precedentes do STJ (HCCrim 103371-64.2023.4.01.0000, Terceira Turma, Relator Ney Bello 12 de março de 2024). VOTO Ademais, cabe ainda observar que, para fins de subsunção ao tipo penal, o órgão ministerial lançou mão de analogia in malam partem, vedada no Direito Penal, por se revelar incompatível com o princípio da reserva legal.

[10] ADI 504: Ocorre que, recentemente, foi editada a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001 […] tornou-se a nova Lei da Previdência Privada […] revogou tacitamente tudo quanto sobre o tema pudesse estar disciplinado em outras leis anteriores

[11] GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito penal: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 37.

[12] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 306.

[13] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 263.

[14] GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito penal: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 39

[15]  RANGEL, Paulo. Direito processual penal. São Paulo: Atlas, 2012. P. 34-35.