Função vicária das agências reguladoras e os limites do poder concedente

A consolidação do Estado regulador no Brasil, particularmente nos setores de infraestrutura, promoveu uma inflexão paradigmática no direito administrativo contemporâneo, em que a regulação pode ser compreendida como uma função de busca de equilíbrio em sistemas autopoiéticos, nos quais múltiplos agentes interagem sob racionalidades distintas.

É nesse cenário que as agências reguladoras, mais do que entes técnicos incumbidos da produção normativa setorial, passam a desempenhar papel estruturante na redução de incertezas, na estabilização de expectativas legítimas e na garantia de previsibilidade na execução de contratos de longa duração, elementos essenciais à viabilidade de investimentos em infraestrutura.

É precisamente dessa centralidade institucional que decorre uma controvérsia relevante sobre a juridicidade de exercerem atribuições tradicionalmente associadas ao poder concedente, ente político titular do serviço público delegado.

A questão envolve um paradoxo estrutural do modelo regulatório brasileiro. Espera-se das agências, simultaneamente, neutralidade institucional na condução da relação entre poder público e delegatários e atuação decisória em matérias que refletem interesses do próprio poder concedente. A tensão não é episódica, mas inerente à arquitetura do sistema, residindo em alegada dificuldade de preservação da equidistância institucional da agência quando esta passa a atuar, ainda que funcionalmente, em uma das posições da relação contratual.

Condução de relação contratual

No regime das concessões, o poder concedente corresponde ao ente político titular do serviço, responsável por sua organização, pela outorga e pela definição das diretrizes de política pública. As agências, por sua vez, são autarquias especiais concebidas para exercer funções técnicas de regulação. A experiência brasileira, contudo, evidencia um alargamento progressivo dessas funções.

Em determinados setores, as agências passaram a atuar diretamente na condução da relação contratual, incluindo a realização de estudos de viabilidade, a condução de processos licitatórios, a celebração de contratos e a adoção de decisões com impacto direto sobre o equilíbrio econômico-financeiro das concessões.

Parte significativa da doutrina reage a esse arranjo com reservas. Sustenta-se que a acumulação de funções comprometeria a independência regulatória, entendida não apenas como ausência de subordinação hierárquica, mas como um constructo institucional que envolve autonomia decisória, estabilidade organizacional e equidistância em relação aos interesses regulados e governamentais. A função vicária levaria a agência ao polo do poder concedente, tendendo a obscurecer essa equidistância, fragilizando sua legitimidade como instância técnica imparcial.

Em sentido diverso, uma corrente funcionalista rejeita a existência de incompatibilidade entre regulação e exercício de atribuições associadas ao poder concedente. Parte-se da distinção entre titularidade do serviço e exercício funcional de competências administrativas para concluir que a agência, ao atuar em nome do ente político, não se apropriaria da titularidade, mas exerceria atribuições delegadas como técnica de especialização administrativa.

Concessões de infraestrutura

Essa leitura ganha maior densidade quando se consideram as peculiaridades das concessões de infraestrutura. Trata-se de contratos de longa duração, estruturalmente incompletos e sujeitos a transformações econômicas, tecnológicas e sociais, cuja execução demanda instâncias especializadas capazes de interpretar o contrato à luz de circunstâncias supervenientes e assegurar a continuidade do serviço.

Nesse contexto, delineia-se uma estrutura de dupla regulação, composta por uma dimensão contratual, fixada no instrumento de delegação, e por uma dimensão institucional, exercida pela agência reguladora. A função vicária emerge da interseção das dimensões inerentes à regulação por contrato e à regulação discricionária, permitindo à agência atuar como instância de coordenação, interpretação e estabilização da execução contratual.

A controvérsia não permaneceu restrita ao plano doutrinário, tendo sido institucionalizada no âmbito do controle externo. Ao examinar a segunda etapa do Programa de Concessões Rodoviárias Federais, o Tribunal de Contas da União reconheceu a juridicidade de exercício vicário de atribuições do poder concedente por agências reguladoras. A Corte afastou a interpretação restritiva segundo a qual apenas o ente político poderia desempenhar tais funções, admitindo que autarquias atuem em nome da União na condução de procedimentos licitatórios e na celebração de contratos.

A análise do TCU foi conduzida no plano da legalidade formal, a partir da interpretação das competências previstas na legislação setorial, notadamente as Leis nº 9.491 de 1997 e nº 10.233 de 2001, [1] sem, contudo, enfrentar de modo aprofundado as implicações institucionais decorrentes desse arranjo.

É nesse ponto que se revela o eixo interpretativo do problema de pesquisa. Delineia-se uma distinção crucial entre dois planos analíticos da função vicária. No plano jurídico-formal, a legislação vigente autoriza o exercício de competências do poder concedente pelas agências. No plano institucional-funcional, a atribuição dessas competências pode gerar ambiguidades quanto à posição institucional do regulador, especialmente no que se refere à preservação de sua independência e à delimitação entre política pública e execução regulatória.

Regulação x atribuições do poder concedente

Diante desse quadro, pode-se inferir que o elemento decisivo da atuação vicária não reside na natureza formal da competência, mas no modo de seu exercício e nos limites institucionais que a condicionam. A função vicária, em si, conforme decidido pelo TCU, não configura incompatibilidade com a ordem jurídica brasileira, mas persistem desafios relevantes relacionados à preservação da independência regulatória e à clareza na distribuição de responsabilidades.

A legitimidade da atuação vicária dependerá, no caso concreto, da preservação de uma fronteira material entre definição de políticas públicas e execução técnico-regulatória. Ao ente político deverá permanecer a condução estratégica do setor, enquanto à agência caberá a execução técnica dessas diretrizes, ainda que isso envolva a prática de atos tradicionalmente associados ao poder concedente.

Mais do que uma disfunção pontual, a tensão entre regulação e exercício vicário de atribuições do poder concedente revela-se inerente à própria arquitetura do Estado regulador. A maturidade do modelo regulatório brasileiro dependerá da capacidade de compatibilizar legalidade e legitimidade, funcionalidade administrativa e distinção de papéis, evitando que a flexibilidade institucional setorial se converta em indeterminação estrutural.

[1] “39. Por fim, pode-se concluir que, à luz do disposto nos arts. 24 e 26 da Lei nº 10.233/2001, a ANTT é legalmente competente para desenvolver os estudos de viabilidade, conduzir os procedimentos licitatórios para outorga de concessões de rodovias federais e firmar, em nome da União, os correspondentes contratos de concessão.” ACÓRDÃO Nº 2.299/2005 – TCU – PLENÁRIO. Disponível aqui.