Precisamos discutir o direito a uma morte digna

A necessidade, mas também o limite de proteção da vida humana com bem jurídico se situa hoje entre as mais tormentosas e complexas questões de direito penal. Que a vida humana deve ser objeto da proteção penal não há dúvida. Contudo, desde quando e até quando deve se proteger no âmbito penal a vida humana? Atendendo ao critério da objetividade jurídica,^[1] o Código Penal em sua Parte Especial trata “dos crimes contra a vida” (Título I, Capítulo I do CP). Homicídio (artigo 121), induzimento, instigação e auxílio a suicídio (artigo 122), infanticídio (artigo 123), aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (artigo 124) e aborto provocado por terceiro (artigo 125) são os tipos penais que tem como objeto da proteção penal a vida humana — ora independente (homicídio) ora dependente (aborto). ^[2]

No que se refere à vida humana como bem jurídico, há inúmeras questões que não foram respondidas e, no dizer de Maria Auxiliadora Minahim ^[3], “são essenciais para fixar sua definição. O direito tutela a vida humana, mas o que é vida, quando começa, quando acaba? Seu significado equivale ao de pessoa?” Acrescenta-se: a vida humana como bem jurídico tem caráter absoluto? Trata-se de um bem indisponível?

Estas e outras questões são cruciais quando se pretende ou se imagina que, através da mais grave das sanções jurídicas, que é a pena privativa de liberdade, o bem jurídica “vida humana” estará protegido.

Seria uma enorme pretensão tentar discorrer e discutir sobre o homicídio; a eutanásia e suas diversas espécies ^[4]; o suicídio assistido; o aborto; o aborto do anencéfalo etc.

Direito a uma morte digna

Desse modo, é importante abordar o direito de morrer ou de ter uma morte digna, temas que precisam ser discutidos dentro e fora do âmbito do direito penal.

Definir o que é vida, seja sob o aspecto biológico ^[5], ético, filosófico ou religioso é tarefa hercúlea, isto, para não dizer impossível.

A proteção que o direito penal atribui à vida vai até o instante final em que ela se extingue ^[6], ou seja, a morte. Em nada, diz Aníbal Bruno, “influi o fato de que o agente a tenha encurtado de muito pouco, porque a morte já estava ali, a curtos passos, para encerrá-la. Os últimos lampejos vitais do moribundo são protegidos pela norma penal, tanto quanto a existência do homem moço e válido”. ^[7]

A morte foi considerada, durante muito tempo e até pouco tempo como a cessação das atividades pulmonares e da circulação ou, até mesmo, como a cessação dos batimentos cardíacos. Contudo, em razão dos avanços tecnológicos na área médica e da saúde, sobretudo no que se refere ao campo da reanimação onde aparelhos substituem as funções cardíaca e respiratória (marcapassos, respiradouro e etc.), evidenciam que essas funções, tidas como vitais, podem ser mantidas artificialmente por longo tempo.^[8] Tendo em vista a evolução médica ^[9], na atualidade, aqueles conceitos de morte cedem lugar ao conceito de morte cerebral ou morte encefálica ^[10].

Conceito de morte cerebral

De acordo com Maria de Fátima Freire de Sá ^[11] diante desses vários conceitos, a Associação Médica Mundial formulou a Declaração de Sidney, em 1968, na qual ficou apontado que:

Uma dificuldade é que a morte é um processo gradual, a nível celular e que a capacidade dos tecidos, para suportar a falta de oxigênio, é variável. Sem embargo disto, o interesse clínico não reside no estado de conservação das células isoladas, mas no destino da pessoa. Em decorrência, o momento da morte de diferentes células e órgãos não tem tanta importância, como a certeza de que o processo tornou-se irreversível, quaisquer que sejam as técnicas de ressuscitação que se possam aplicar. Esta conclusão se deve basear no juízo clínico, complementado, caso necessário, por diversos instrumentos auxiliares de diagnóstico, dos quais o mais útil é atualmente o eletroencefalógrafo. Em qualquer caso, nenhuma prova instrumental isolada é inteiramente satisfatória no estado atual da medicina nem qualquer método pode substituir o ditame global médico.

Ante o conceito de morte cerebral resta saber em que medida o direito penal que tem como primeira missão à proteção de bens jurídicos fundamentais está autorizado a proteger a vida entendida, exclusivamente, no seu aspecto biológico.

Em oposição à concepção naturalística que se baseia, exclusivamente, em parâmetro biopsicológico, apresenta-se a concepção normativa segundo a qual o bem jurídico vida apresenta outros aspectos que não somente o biológico.

Gracia Martín [12] observa que:

independente do fato de que outros ramos do Direito possam acentuar o aspecto exclusivamente naturalístico da vida humana, o certo é que o Direito Penal deve partir da ideia de que esse bem jurídico há de ser determinado a partir de critérios normativos, e não pode prescindir das concepções sociais (…) uma concepção estritamente naturalística não seria compatível com a descriminalização de algumas formas de aborto ou com a legalização de qualquer espécie de eutanásia, e tampouco com a morte em legítima defesa ou em estado de necessidade. Se isto não é assim, e o Direito positivo, conforme a Constituição, autoriza a morte de outrem em determinadas circunstâncias, é porque um conceito exclusivamente naturalístico de vida humana não pode esgotar o conteúdo desse bem jurídico.

De tal modo, o direito penal “deve partir do critério de que o bem jurídico há de determinar-se com critérios normativos, ainda que o critério naturalista deva constituir um limite para a valoração”. ^[13]

O direito, incluindo-se o direito penal, não pode privilegiar a vida humana, exclusivamente, no seu aspecto biológico, desprezando a qualidade de vida ^[14] do indivíduo. Como salienta Maria de Fátima Freire de Sá, ^[15]

a obstinação em prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais não deve mais encontrar guarida no Estado de Direito, simplesmente porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões que não somente a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa.

Vida humana é um bem jurídico

Perante tudo, entende-se que a vida humana como bem jurídico não pode ser entendido, em pleno século 21, apenas e tão somente no seu aspecto biológico.

Embora a maioria da doutrina penal compartilha do entendimento de que a vida humana é um bem jurídico indisponível, sendo, portanto, irrelevante o consentimento da vítima no caso do homicídio. ^[16]  Entende-se, como Zaffaroni e Pierangeli, a vida, no sentido de “‘disponibilidade’ como ‘uso’ é o mais disponível dos bens jurídicos, porque costumamos consumi-la a cada momento a nosso bel-prazer, mas ao decidir sobre ela frequentemente somos premiados e condecorados por arriscá-la”. ^[17]

Daí decorre a importância dos movimentos e de associações como “Eu Decido” [18] que discutem, sem paixões e moralismo, o direito a morte digna.  Para a referida associação “morrer com dignidade é um direito humano fundamental e que ninguém deve ser obrigado a viver com um sofrimento que considera ser insuportável”.

Viver dignamente não é e não pode ser estar ligado a aparelhos que, artificialmente, mantém em funcionamento funções vitais do ser humano. Viver com dignidade é muito mais que viver sem interesse, sem emoções, sem paixões, na inércia, na inatividade, viver é muito mais que vegetar.

[1] De acordo com Aníbal Bruno “nem sempre será fácil ou mesmo possível distinguir entre os bens jurídicos admitidos qual o que constitui o objeto de proteção em determinado tipo. Ou acontece que há mais de um bem ameaçado na mesma figura penal, naqueles fatos que têm sido chamados crimes pluridimensionais, e surge, então, a incerteza sobre qual deles deve servir a classificação, o que levou Oppennheim a falar em crime com objeto de proteção indefinido”. (BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5º ed. Rio de Janeiro: Rio, 1979, p. 43).

[2] “Tanto el aborto, que significa matar deliberadamente a um embrión humano en desarrollo, como la eutanasia, que significa matar deliberadamente a una persona por benevolência, son supuestos en los que se elige la muerte. En el primer caso se elige la muerte antes de que la vida en serio haya comenzado; en el segundo, después de que haya terminado. Cada una de estas elecciones ha sido condenada y defendida durante milenios. Pero las discusiones nunca han sido tan apasionadas y abertas, las opiniones nunca tan divididas y la controversia sobre uma de estas eleciones nunca ha estado tan intimamente relacionada con la controversia  sobre la outra, como ocurrre en estos momentos en Estados Unidos y en Europa”. (DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida: una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la liberdade individual. Trad. Ricardo Caracciolo y Victor Ferreres. Barcelona: Ariel, 1998, p. 9).

[3] MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito penal e biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 62.

[4] Ver ROXIN, Claus. “A apreciação jurídico-penal da eutanásia”. Trad. Luis Greco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 32, São Paulo, RT, out/dez. 2000. CARVALHO, Gisele Mendes. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCRIM, 2001. NUÑEZ PAZ, Miguel Ángel. Homicicio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. Madrid: Tecnos, 1999. NIÑO, Luis Fernando. Eutanasia: morir con dignidade. Buenos Aires: Universidad, 1994. SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de morrer: eutanásia, suicídio assistido. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, entre ouros.

[5] De acordo com Maria Auxiliadora Minahim existem “pelo menos 12 critérios de identificação do início da existência de uma pessoa humana, com base em argumentos que variam desde a convicção de que basta a presença de um único código de DNA para transformar um ovo em pessoa humana em formação, até outros, menos científicos, que são centrados na aparência de humanidade, o que só ocorreria por volta de três meses. ” (MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito penal e biotecnologia, op. cit., p. 66-67).

[6] BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa, op. cit., p.  64.

[7] BRUNO, Aníbal, op. cit.; p. 64

[8] CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit.; p. 106.

[9] “Los médicos disponen de tecnologia que puede mantener con vida, a veces por semanas e incluso años, a personas que están cerca de la muerte o lisiadas de manera horrible, entubadas, desfiguradas por operaciones experimentales, que sufren o que están sedadas casi hasta la inconsciencia, conectadas a docenas de máquinas que suplen gran parte de sus funciones vitales, exploradas por docenas de médicos a los que ellas no podrían reconocer y para quiene, más que pacientes, son casí campos de batallas. Todos tememos situaciones como éstas. También tememos, algunos más que otros, viver como vegetales inconscientes, aunque escrupulosamente atendidos.” (DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida, op. cit., p. 234).

[10] Morte cerebral.  Neur.  Conjunto de alterações neurológicas irreversível [ausência de resposta a qualquer estímulo, ausência de qualquer atividade muscular espontânea (inclusive de respiração, calafrios, etc.) e, pelo eletroencefalograma, completa falta de atividade cerebral], desde que tal conjunto de alterações não se deva a hipotermia ou a intoxicação por substâncias depressoras do sistema nervoso central. (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999).

[11] SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de morrer: eutanásia, suicídio assistido, op. cit., p 76. De acordo com a Lei 9.434/97 que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento  “a retirada post mortem de tecido, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina” (art. 3º).

[12] Apud CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit.; p. 102. Para a citada autora “do mesmo modo como um critério estritamente naturalístico não basta para determinar o conteúdo do bem jurídico vida, igualmente não uma concepção valorativa desse direito não pode prescindir da realidade naturalística, que deve constituir o limite para sua variação”. (CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit.; p. 101-102).

[13] NUÑEZ PAZ, Miguel Ángel. Homicicio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad, op. cit., p. 323. No mesmo sentido Régis Prado para quem “o Direito Penal deve necessariamente partir, para a determinação do conteúdo do bem jurídico vida humana, de critérios normativos, matizados pelas concepções sociais. Uma concepção estritamente normativa da vida, porém, resultaria ilimitada se prescindisse por completo da realidade naturalística. Esta constitui, inequivocamente, um limite para a valoração. ” (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. 4.ed., rev., atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52).

[14] Em decorrência do “princípio da qualidade de vida”, de acordo com Gisele Carvalho, “a vida humana é um valor relativo, existente e digno de proteção enquanto mantenha determinado nível de qualidade, representado pela capacidade do indivíduo de relacionar-se com os demais seres humanos e de assumir seus próprios atos”. (CARVALHO, Gisele Mendes, op. cit.; p.112).

[15] SÁ, Maria de Fátima Freire de, op. cit., p. 59-60.

[16]  FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 38.

[17] ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 465.

[18] Associação civil brasileira, sem fins lucrativos, que defende o direito à morte assistida e a autonomia no fim da vida. Inspirada por iniciativas internacionais, a entidade “Eu Decido” busca legalizar a prática para pacientes com doenças graves e incuráveis. A associação “Eu Decido” defende a morte com dignidade através das seguintes formas: I) recusa terapêutica; II) acesso a cuidados paliativos; II) morte assistida; e IV) suspenção de tratamentos que prolongam o sofrimento.