Contradição do MP sobre a legalidade estrita na prova policial

Em dezembro de 2021, o Supremo Tribunal Federal acolheu recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 598.051/SP, que exigiam registro audiovisual do consentimento do morador para ingresso policial em domicílio.

O argumento vitorioso do MP, aceito pelo ministro Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário 1.342.077/SP, foi o de que a atividade policial só pode ser obrigada a cumprir deveres funcionais expressamente previstos em lei. Esse argumento venceu. E, ao vencer, produziu efeito que talvez o próprio Ministério Público não tenha medido: ao sustentar a vinculação da polícia estritamente à lei, o MP aderiu institucionalmente a uma premissa que se aplica, por coerência, a toda a disciplina legal dirigida à atividade policial — inclusive quando essa disciplina lhe impõe ônus.

O HC 598.051/SP, relatado pelo ministro Rogerio Schietti Cruz na 6ª Turma do STJ, estabeleceu diretrizes relevantes em matéria de ingresso domiciliar sem mandado. Entre elas, a de que o ônus de demonstrar a legalidade e a voluntariedade do consentimento recai, em caso de dúvida, sobre o Estado; a de que tal consentimento deve ser documentado por escrito, com assinatura e testemunhas; e a de que a diligência deve ser registrada em áudio-vídeo. Fixou-se prazo de um ano para aparelhamento e treinamento das polícias.

Contra esse acórdão, o MP-SP interpôs recurso extraordinário. A tese central foi a de que o STJ teria extrapolado sua competência jurisdicional ao criar, por via de decisão judicial, obrigação dirigida à organização das polícias sem base em lei específica. Invocou-se o princípio da legalidade (artigo 5º, II, CF), a reserva legal para organização policial (artigo 144, § 7º, CF) e a separação dos poderes (artigo 2º, CF). Em síntese, sustentou-se que a polícia só pode ser obrigada àquilo que a lei formalmente estabelece.

O STF acolheu parcialmente o recurso no RE 1.342.077/SP, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, julgado em dezembro de 2021. Anulou-se o acórdão do STJ na parte em que exigia registro audiovisual, mantendo-se as demais diretrizes. A ratio decidendi é clara: imposição de ônus funcional à polícia requer previsão legal expressa, não podendo ser criada por construção jurisprudencial.

Esse raciocínio não ficou restrito ao julgado de 2021

Em decisões posteriores, o ministro Alexandre de Moraes consolidou a linha jurisprudencial, entre outros, no RE 1.447.045/SP-AgR (publicado em 9/10/2023), em que se reiterou que acrescentar requisitos não previstos no inciso XI do artigo 5º da Constituição configura extrapolação da competência jurisdicional. Não se trata, portanto, de precedente isolado: é linha decisória consolidada do Supremo Tribunal Federal, firmada na premissa inequívoca de que a atividade policial só pode ser onerada por deveres legalmente estabelecidos.

Até aqui, tem-se um desfecho jurídico perfeitamente defensável em termos dogmáticos. A novidade está no que esse desfecho implica para o tratamento jurisprudencial da cadeia de custódia.

Se a polícia só pode ser obrigada ao que a lei expressamente determina, então o reverso também é verdadeiro: a polícia está integralmente obrigada àquilo que a lei efetivamente determina. A premissa não comporta seletividade. Ou vincula a atividade policial à lei — e o faz em ambos os sentidos —, ou não vincula.

E a lei determina, de modo expresso e não ambíguo, a disciplina da cadeia de custódia. Os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei 13.964/2019, não são standards abertos nem recomendações técnicas: são disposições legais vigentes. E há, nesse conjunto, um parágrafo específico cuja literalidade afasta qualquer objeção fundada em suposta insuficiência normativa.

O § 2º do artigo 158-A do CPP dispõe: “O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação”. Trata-se de atribuição legal de dever funcional, com sujeito nominalmente designado (o agente público que primeiro reconhece o vestígio), objeto delimitado (a preservação) e marco temporal fixado pelo § 1º (a detecção do vestígio em procedimentos policiais ou periciais). Não é construção jurisprudencial. Não é exigência criada por tribunal. É lei federal formal.

É verdade que parte relevante da jurisprudência trata a quebra da cadeia de custódia como nulidade relativa, dependente de demonstração de prejuízo. A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, reiterou que “a quebra da cadeia de custódia não necessariamente enseja a exclusão da prova, devendo o julgador aferir a confiabilidade da prova” (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 2.165.045/RS, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 15/4/2026). A 6ª Turma caminha no mesmo sentido: cabe à defesa indicar com precisão qual etapa e qual procedimento legal específico teria sido desrespeitado para que a quebra seja reconhecida (AgRg no HC 1.018.523/SP, relator p/ acórdão min. Sebastião Reis Júnior, j. 11/2/2026). Em ambas as turmas, aplica-se à prova pericial o princípio pas de nullité sans grief (artigo 563 do CPP), com a consequente transferência à defesa do ônus de demonstrar, caso a caso, o prejuízo concreto à confiabilidade do material. Essa leitura, contudo, tornou-se dogmaticamente insustentável depois do que o próprio Ministério Público defendeu — e venceu — no Supremo Tribunal Federal.

Aqui se revela a contradição que o artigo pretende denunciar

O Ministério Público, perante o STF, sustentou — e obteve — o reconhecimento de que a atividade policial se define estritamente pela lei. Em demandas concretas, contudo, quando a defesa aponta violações à disciplina legal da cadeia de custódia, a resposta frequente é a de que se trata de formalidade flexível, nulidade relativa dependente de demonstração de prejuízo, ou mera irregularidade sanável. A assimetria é evidente: a legalidade estrita é invocada quando afasta ônus da polícia; é esquecida quando impõe ônus à polícia.

A incoerência se aprofunda quando se considera outro movimento argumentativo recorrente da jurisprudência: a invocação da fé pública dos agentes de segurança para sustentar presunção de veracidade dos depoimentos policiais. A fé pública é construção tipicamente administrativista, que deriva da inserção do agente no regime jurídico da administração pública. Esse mesmo regime, por força do artigo 37, caput, da Constituição, impõe sujeição à legalidade estrita — princípio que, segundo a doutrina administrativista clássica (Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Hely Lopes Meirelles), determina que ao agente público só é lícito fazer aquilo que a lei expressamente autoriza, e do modo como a lei determina.

Não é juridicamente admissível invocar o bônus do regime administrativo (fé pública) e, simultaneamente, dispensar o ônus correlato (cumprimento estrito das formalidades legais). A coerência dogmática é pressuposto da racionalidade decisória.

Cumpre, ainda, rejeitar a tentativa de reabilitar a prova produzida em desconformidade com a disciplina legal por meio de reconstrução ex post de sua confiabilidade. A cadeia de custódia não é meio contingente para reconstrução posterior de fidedignidade probatória: é a forma legalmente eleita para que o controle da prova seja exercido sob fundamento constitucional. Admitir que o resultado final supre a inobservância do iter previsto em lei equivale a converter dever funcional vinculado em recomendação técnica. Converter dever em recomendação é precisamente o que o regime da legalidade estrita torna insustentável.

Convém afastar, de antemão, uma objeção previsível

A reconstrução aqui proposta não postula regime de nulidade automática. Propõe algo distinto, e tecnicamente mais preciso — a reclassificação do vício. A questão não é se toda infração funcional gera nulidade processual; é a de qual é a natureza jurídica do descumprimento de dever legal expresso por agente público vinculado à legalidade estrita.

Não se ignora, nesse ponto, a distinção clássica entre prova ilícita e prova ilegítima, tradicionalmente manejada pela dogmática probatória para alocar, respectivamente, violações de norma material (inadmissibilidade constitucional) e violações de norma processual (regime das nulidades). A tese aqui sustentada é precisamente a de que o descumprimento de dever legal por agente vinculado à legalidade estrita, pelo regime jurídico-administrativo que o informa, desloca a análise do plano da ilegitimidade processual para o da ilicitude constitucional.

O deslocamento se justifica pela natureza do bem tutelado pela disciplina da cadeia de custódia. Os artigos 158-A a 158-F do CPP não protegem, em última análise, a regularidade formal do procedimento: protegem a sindicabilidade da prova pela defesa — ou seja, a possibilidade de que o vestígio apresentado em juízo seja submetido a controle quanto à sua integridade, origem e preservação. Rompida a cadeia, o que se perde não é uma formalidade sanável por via argumentativa: é a própria condição de exercício do contraditório sobre aquela prova. Prova cujo iter de produção não pode ser auditado pela defesa é prova sobre a qual o contraditório se torna ficcional — há oportunidade formal de contradita, mas não há objeto íntegro a ser contraditado. E onde o contraditório se inviabiliza em sua substância, o que está em causa não é defeito de procedimento, mas violação direta do artigo 5º, inciso LV, da Constituição. A incidência do artigo 5º, LVI, decorre daí: prova insindicável pela defesa é, em termos constitucionais, prova obtida por meio que inviabiliza o exercício do direito de defesa — e, portanto, prova obtida por meio ilícito.

E aqui reside o núcleo da incoerência: o ônus que se impõe à defesa é impossível de satisfazer, porque quem rompeu a cadeia rompeu também a condição de identificar os vícios.

Daí que o descumprimento das formalidades dos artigos 158-A a 158-F do CPP, quando compromete a sindicabilidade da prova pela defesa, não se resolve no plano das nulidades processuais. Trata-se de ilegalidade administrativa de agente público que, por inviabilizar o contraditório sobre o material probatório, atrai o regime do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição. O regime aplicável, nessa hipótese, é o da inadmissibilidade com desentranhamento — não o da nulidade com demonstração de prejuízo.

Essa leitura não é extensiva. Não cria obrigações não previstas em lei — o que, aliás, foi precisamente o que o STF vedou no RE 1.342.077/SP. Nem cria sanção processual não prevista em norma: ao contrário, aplica a sanção que a própria Constituição estabelece para o descumprimento de dever legal por agente estatal na produção de prova. Cobra apenas o cumprimento integral da lei vigente, interpretada em harmonia com o regime jurídico-administrativo a que a atividade policial se submete por força da Constituição.

A defesa criminal, ao suscitar violações à cadeia de custódia, não pleiteia interpretação expansiva de dever funcional. Invoca, tão somente, a coerência argumentativa que o próprio Ministério Público, em sede institucional perante o STF, defendeu — e viu acolhida. A premissa de que a polícia se obriga àquilo que a lei estabelece é, hoje, premissa institucionalmente reconhecida. Resta apenas aplicá-la com a consistência que o sistema jurídico exige.

Se a legalidade estrita só vale quando absolve a polícia de deveres que o Judiciário tentou criar, mas não vale quando a lei impõe deveres que o agente optou por descumprir, então não estamos diante de um problema de técnica processual. Estamos diante de um problema de integridade argumentativa do sistema.

Bônus e ônus integram o mesmo regime. Ou valem juntos, ou não valem.