Erosão, substituição, esvaziamento: três tempos da perda de força normativa da Constituição no Brasil de 2026

Para entender o que está acontecendo entre o Senado, o Planalto e o Supremo Tribunal Federal, é preciso olhar para três episódios ao mesmo tempo, em vez de cada um separadamente. Sozinhos, parecem disputas pontuais. Juntos, contam outra história.

Semana passada o Senado rejeitou o nome que o presidente Luiz Inácio Lula da Silva indicou para o Supremo, Jorge Messias. Foi a primeira derrota desse tipo em 132 anos. No dia seguinte (30/4), o Congresso derrubou o veto que Lula colocou no PL da Dosimetria, projeto que reduz drasticamente as penas dos condenados pelo 8 de Janeiro, incluindo Jair Bolsonaro. E há seis meses, em paralelo, o Senado vem segurando a instalação das CPIs do Banco Master, que poderiam expor um esquema bilionário envolvendo políticos do centrão. Três frentes, três Poderes envolvidos, e um único centro de comando: o gabinete de Davi Alcolumbre.

Konrad Hesse, em 1959, numa conferência em Freiburg, formulou a ideia que se tornou referência obrigatória para todo o constitucionalismo posterior à Segunda Guerra. A tese central de Hesse é simples na enunciação e exigente na prática. Uma Constituição não vale apenas porque está escrita, e o texto, sozinho, não garante nada. Ela vale na medida em que orienta o comportamento real dos atores políticos, das instituições e da sociedade. A força normativa da Constituição nasce do encontro entre o texto e a vontade de Constituição, expressão que Hesse cunhou para descrever a disposição coletiva de fazer da Lei Fundamental o critério efetivo da vida pública. Sem essa disposição, o texto vira papel. Com ela, o texto resiste mesmo a pressões que tentam contorná-lo (Hesse, 1991).

Hesse contrastava sua posição com a de Ferdinand Lassalle, que no século 19 havia dito que toda Constituição escrita é apenas reflexo da Constituição real, entendida como a soma efetiva dos fatores de poder de uma sociedade (Lassalle, 2016). Para Lassalle, quando o texto e os fatores de poder entram em choque, ganha o poder. Para Hesse, isso é parcialmente verdadeiro, mas não inevitável. O texto pode resistir, conformar, redirecionar os fatores de poder, desde que esses fatores reconheçam a Constituição como vinculante e desde que as instituições do sistema operem efetivamente como fiadoras desse reconhecimento.

O que está em curso no Brasil, neste momento, é uma demonstração quase didática da hipótese pessimista de Lassalle prevalecendo sobre a esperança normativa de Hesse.

Três graus

A força normativa da Constituição depende, antes de tudo, de que os atores políticos aceitem operar dentro dos limites que ela estabelece, mesmo quando teriam, conjunturalmente, força para ultrapassá-los. O artigo 101, assim, não é cumprido porque o presidente não tenha como impor um nome unilateralmente, ou porque o Senado não tenha como rejeitar todos os nomes que receber. É cumprido porque, ao longo de décadas, presidentes e senadores entenderam que cumprir o artigo 101 do jeito como ele foi desenhado, isto é, com a Presidência escolhendo materialmente e o Senado verificando idoneidade, valia mais do que a vantagem pontual de subvertê-lo. Esse acordo tácito é o que dá força normativa ao dispositivo. Quando ele é rompido, e quando o rompimento se mostra rentável, a regra escrita perde a aderência sobre o comportamento real, mesmo permanecendo no texto.

A perda de força normativa, contudo, não é um fenômeno binário. Ela ocorre por graus, e cada gradação tem efeitos próprios. O primeiro grau é o que Hesse (1991) chama de erosão. A regra continua escrita, mas passa a ser interpretada de modo cada vez mais elástico, cada vez mais distante do desenho original, sem que nenhum momento específico possa ser identificado como o da ruptura. A rejeição de Messias está nesse primeiro grau. Tecnicamente, o Senado exerceu uma competência que sempre teve. Politicamente, exerceu de um modo que reescreve, sem dizer, o significado prático do artigo 101. Se a próxima indicação for negociada com Alcolumbre antes de chegar ao Senado, o artigo 101 continua escrito do mesmo jeito e passa a significar outra coisa. Esse é o ponto preciso em que a força normativa começa a ceder.

O segundo grau é a substituição material. A regra escrita continua existindo, mas convive com uma regra paralela, gerada pela prática, que opera ao lado dela e ocasionalmente contra ela. O caso da Dosimetria caminha nessa direção. A Constituição diz que o Supremo é a última instância em matéria penal e que suas decisões transitam em julgado com força definitiva. Se o Congresso aprovar hoje, e se o Supremo deixar a lei vigorar sem barrá-la, o que se terá criado é uma regra paralela, não escrita, segundo a qual o Legislativo pode reabrir sentenças do Supremo desde que o faça sob a roupagem de norma geral. Essa regra paralela passa a vigorar junto com o texto constitucional e a competir com ele pela explicação do que efetivamente ocorre. Quando alguém perguntar, daqui a cinco anos, quem detém a palavra final em matéria penal contra agentes políticos, a resposta correta deixará de ser o STF e passará a ser uma fórmula híbrida, que inclui o STF e inclui também o Congresso quando este resolver intervir.

O terceiro grau é o esvaziamento normativo propriamente dito. Aqui o texto continua sendo invocado retoricamente, em discursos, em decisões, em manifestos, mas já não orienta o comportamento. Ele é citado da mesma forma como se cita uma tradição respeitada que ninguém mais segue. O caso Master se aproxima desse grau na questão das CPIs. A jurisprudência do Supremo é cristalina sobre o caráter de direito subjetivo das minorias parlamentares quanto à instalação de comissão de inquérito quando reunidas as assinaturas regimentais. O texto constitucional é claro, a jurisprudência é clara, e ainda assim há quatro requerimentos parados na mesa do Senado há seis meses, sem que o sistema institucional consiga produzir uma resposta efetiva. A regra continua sendo afirmada como vigente em qualquer manual de direito constitucional, mas está deixando de ser cumprida na vida das instituições. Esse é o esvaziamento.

Quando os três graus operam simultaneamente, e operam em três frentes diferentes da mesma Constituição, o resultado não é apenas a perda de força normativa de dispositivos isolados. É a perda de força normativa do regime constitucional como um todo. Porque o que dá unidade à Constituição não é o somatório das regras escritas. É a coerência operativa entre elas, o fato de que cada uma reforça as demais e de que a violação de uma encontra sustentação nas outras. Quando o sistema funciona, quem tenta esticar uma regra encontra resistência nas regras vizinhas. Quando o sistema deixa de funcionar, esticar uma regra autoriza esticar a próxima, e o efeito se acumula de modo crescente.

Há aqui um ponto que costuma escapar à análise mais corrente, e que talvez seja o mais importante

A força normativa de uma Constituição não se mede no momento em que ela é cumprida, e sim no momento em que ela poderia ser descumprida e não é. É exatamente nas situações em que um ator tem força conjuntural para violar uma regra que essa regra é testada. Cumprir a Constituição quando cumprir é cômodo, prova pouco. Cumpri-la quando descumprir traria vantagem imediata é o que prova alguma coisa. O Senado tinha força conjuntural para impor sua preferência sobre Messias e impôs. O Congresso tem força para reabrir as sentenças do 8 de janeiro e está reabrindo. Alcolumbre tem força para bloquear as CPIs do Master e está bloqueando. Em todas as três frentes, a regra constitucional foi colocada à prova do descumprimento e está cedendo. É nesse cenário, e somente nesse, que se mede a força normativa real, e o que se está medindo agora é o seu enfraquecimento acelerado.

Hesse (1991) reconhece que esse cenário tem uma saída, ainda que estreita. A força normativa pode ser reconstruída, mas a reconstrução depende de duas condições combinadas. A primeira é a existência de uma instância institucional disposta a pagar o preço de afirmar a Constituição contra os fatores de poder que a desafiam. Esse preço, num regime que funciona, é distribuído entre os três Poderes e absorvido pela cooperação entre eles. Num regime sob estresse, o preço se concentra numa única instância, normalmente a Corte Constitucional, que precisa decidir se aceita pagá-lo sozinha. A segunda condição é a existência de uma sociedade civil organizada o bastante para reconhecer o que está em jogo e oferecer apoio simbólico e político a quem se dispõe a pagar esse preço. Sem a primeira condição, a Constituição vira letra morta. Sem a segunda, a primeira condição não consegue se sustentar por tempo suficiente para produzir efeito.

Brasil está, neste momento, testando ambas as condições

O Supremo precisa decidir se assume o custo de barrar a Dosimetria, de obrigar a instalação das CPIs e de impor limites à reabertura material da escolha presidencial para o artigo 101. Cada uma dessas decisões custa caro, e tomá-las simultaneamente custa muito mais. A sociedade, por sua vez, precisa decidir se reconhece a gravidade do que está em curso, e se oferece à Corte o respaldo público que a Corte precisaria para sustentar uma posição firme. Se nenhuma das duas condições se realizar, o que se terá perdido não será apenas um conjunto de dispositivos. Será a vontade de Constituição que sustenta, segundo Hesse, toda a possibilidade de existir uma Constituição efetivamente vinculante.

A força normativa da Constituição de 1988 não vai desaparecer de um dia para o outro. Vai diminuir aos poucos, pela acumulação silenciosa de práticas que vão criando, ao lado do texto, um regime paralelo cada vez mais amplo, até o momento em que o texto passa a ser apenas uma referência cerimonial, invocada em discursos, sem mais correspondência com o modo como o sistema efetivamente funciona. Esse é o destino que Hesse alertava ser possível quando a vontade de Constituição se dissolve. E é o destino que se prepara, neste momento, em câmera lenta, sob nossos olhos.

A pergunta que precisa ser feita, e que poucos estão fazendo, é se o Brasil ainda tem a vontade de Constituição que sustentou, durante quatro décadas, a aderência entre o texto de 1988 e a vida institucional. Ou se essa vontade já se dissipou, e o que vemos hoje é apenas a constatação tardia de uma perda que se consumou muito antes de ficar visível.

Referências

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Prefácio e organização Aurélio Wander Bastos; epílogo Rosalina Corrêa de Araújo. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.